Teoría de la Argumentación Jurídica: Robert Alexy Flipbook PDF

Revista con los principales postulados teóricos del profesor y precursor de la Teoría de la Argumentación Jurídica, Robe

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LA TEORÍA TEORÍA DE DE LA LA ARGUMENTACIÓNJURÍDICA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

ROBERT ALEXY

Dr. Robert Alexy: Nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Estudió derecho y filosofía en Gotinga. Recibió el Dr. iur. En 1976 con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica, y en 1984 obtuvo la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales. Es catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel y Dr. h. c. de la Universidad de Alicante. Alexy es conocido sobre todo por su original concepción de los principios de la argumentación jurídica y por su compleja y muy profunda teoría de los derechos fundamentales. En su libro sobre tales derechos Alexy hace una categorización de las normas jurídicas redactadas en forma de “principios” que ha tenido mucho éxito y se ha difundido ampliamente. Para Alexy los principios constitucionales son “mandatos de optimización” que ordenan que algo sea logrado o maximizado en la mayor medida posible, dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes. Aunque hay autores que han profundizado y matizado esta concepción de los principios, lo cierto es que sigue siendo aceptada por muchos teóricos del derecho e incluso por distintos tribunales constitucionales que suelen citar a Alexy en sus sentencias (en Colombia, en Brasil, en Ecuador e incluso en México, aunque menos). Se trata de uno de los teóricos del derecho más importantes del mundo en la actualidad, gracias a los trabajos que ha hecho en materia de argumentación jurídica, derechos fundamentales y filosofía del derecho.1

Carbonell, M. (Enero 15, 2013). Robert Alexy, un autor indispensable [Publicación en blog]. Miguelcarbonell.com. Recuperado de http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Robert_Alexy.shtml 1

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TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY Planteamiento general: argumentación practico-general y argumentación jurídica. Robert Alexy parte de una teoría de la argumentación práctica general que se proyecta luego al campo del derecho. En cambio MacCormick parte de los argumentos o justificaciones de la decisión es tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales Y a partir de ahí elabora una teoría general de la argumentación práctica. Es por esta razón que, según Atienza, la teoría de Alexy coincide sustancialmente con la teoría de MacCormick. La tesis central de su concepción consiste en considerar el discurso jurídico, argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general. En conclusión esta diferente aproximación hace que la concepción de Alexy esté, de cierto modo, más alejada de la práctica real de la argumentación jurídica que la de MacCormick, sin embargo es una teoría más articulada y sistemática. Alexy no pretende elaborar simplemente una teoría normativa de la argumentación jurídica (que permite distinguir los buenos de los malos argumentos), sino una teoría que sea también analítica (que penetre en la estructura de los argumentos), y descriptiva (que incorpora elementos de tipo empírico). La teoría del discurso se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, un enunciado normativo es correcto “sí sólo si puede ser el resultado de un procedimiento”. Existen diversas interpretaciones de procedimiento a que hacen referencia, tres elementos: a los individuos que participan en el mismo, a las exigencias que se imponen al procedimiento, a la peculiaridad del proceso de decisión. 1. Con respecto a los individuos puede tratarse de un solo individuo de varios o de todos los individuos de una clase, y por otro lado puede tratarse individuos realmente existentes o de individuos construidos. En la teoría del discurso en relación a los individuos se caracteriza porque el procedimiento pueden participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existe. 2. Con respecto a las exigencias estás pueden formularse como condiciones o como reglas. En La teoría del discurso en lo relacionado a las exigencias puede formularse íntegramente a través de reglas porque no se establece ninguna prescripción sobre cómo deben ser los individuos. No obstante Alexy no incluye sólo reglas sino también formas de argumentos, pero esas formas también podrían formularse técnicamente como reglas.

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3. Con respecto al proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las condiciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. La teoría del discurso se caracteriza porque las condiciones fácticas y normativas pueden ser modificadas en virtud de los argumentos presentados en el curso del procedimiento. Alexy resalta la importancia de establecer exigencias de la actividad de fundamentación, esto es regla de la discusión racional cuyo cumplimiento garantiza que el resultado sea racional. Pero, aunque el resultado sea racional, esto no significa que sea súbitamente correcto. Las reglas del discurso racional no se refieren sólo a las proposiciones sino también al comportamiento del hablante y lo que quiere. No son sólo de la semántica sino también reglas pragmáticas. Para fundamentar las reglas del discurso práctico racional general puede seguirse 4 vías; la primera consiste en considerarlas como reglas técnicas, esto es como reglas que prescriben medios para lograr ciertos fines; la segunda es la mera fundamentación empírica, y consiste en mostrar que ciertas reglas rigen de hecho, o bien que los resultados obtenidos de acuerdo con determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas realmente existentes; la tercera vía es la fundamentación definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego de lenguaje y aceptarlas como criterio; y finalmente la cuarta vía a la que cabe llamarla pragmático trascendental o pragmático universal, consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística. Una variante débil de la 4 vía consiste en mostrar que: a) la validez de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de habla; b) Si renunciamos a estos actos de habla, abandonaríamos formas de comportamiento específicamente humanas. Todos los métodos tanto ofrecen ventajas como tienen puntos débiles de manera que es preciso combinarlos.

Las reglas y formas del discurso práctico general 1. Las reglas fundamentales: Cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección, se aplican tanto al discurso teórico como práctico. Los principios de las reglas fundamentales son: no contradicción, de sinceridad, de universalidad y de uso común del lenguaje A. El principio de no contradicción (incluye la no contradicción entre normas): ningún hablante puede contradecirse. B. Principio de sinceridad: todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.

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C. De universalidad (con una variante referida a los enunciados normativos y valorativos): todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier objeto igual a a en todos los aspectos relevantes. Además todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes. D. Principio de uso común del lenguaje: distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados. 2. Las reglas de razón: Definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso. A la primera de ellas se le puede considerar la regla general de fundamentación y las otras tres contienen los requisitos de la situación ideal de habla, esto es igualdad de derechos, universalidad y no coerción. Las reglas de razón en cuestiones prácticas sólo se cumplen de manera aproximada, definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la práctica y de medidas organizativas. A. La regla general de fundamentación: todo hablante debe cuando se le pide fundamentar lo que afirmó a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación. B. Requisito de igualdad de derechos: quien puede hablar puede tomar parte en el discurso. C. Requisito universalidad: todos pueden problematizar cualquier aserción, todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso y todos pueden expresar sus opiniones deseos y necesidades. D. Requisito No Coerción: a ningún hablante puede impedírsele el ejercer sus derechos fijados en las reglas anteriores mediante coerción interna o externa del discurso. 3. Las reglas sobre la carga de la argumentación: Son necesarias para añadir a las anteriores un tercer grupo de reglas de carácter esencialmente técnico; cuyo sentido es facilitar la argumentación. Alexy considera que estas reglas se justifican de una forma que puede considerarse intuitiva, (la primera de ellas, por otro lado, puede verse como una consecuencia del principio de universalidad, y de las propias reglas de razón que establecen la igualdad de todos los participantes en el discurso). A. Quien pretende tratar a unas persona A de manera distinta que a una persona B, está obligado a fundamentarlo. B. Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión

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debe dar una razón para ello. C. Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contrargumentos. D. Quienes introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por que introdujo esa afirmación o manifestación. 4. Las formas de los argumentos específicas del discurso práctico. Según Alexy hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular N: por referencia a una regla R o bien señalando las consecuencias de N. A. Si se sigue la primera además de una regla debe presuponerse también un enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicación de la misma. B. Si se sigue la segunda hay que sobrentender también que existe una regla que dice que la producción de ciertas consecuencias es obligatorias, o es algo bueno.

5. Las reglas de fundamentación: Las cuales se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores. Por un lado Alexy fórmula 3 variantes del principio de universalidad que se vinculan respectivamente con las concepciones de Haré (principio de intercambio de roles), de Habermas (principio de consenso) y de Baier (principio de publicidad). En las dos primeras formulaciones existe una diferencia ya que en el primer caso se parte de las concepciones normativas de cada hablante y en el segundo se refiere a las opiniones comunes por obtener en el discurso. Las reglas son: A. Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrará en la situación de aquellas personas. B. Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos.

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C. Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general. Un segundo subgrupo de reglas de fundamentación se dirige a garantizar la racionalidad de las reglas a través de su génesis social e individual. D. Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante prueba: a) si aunque originariamente se pueda justificar racionalmente, sin embargo ha perdido después su justificación, o b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se puede aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes. E. Las reglas morales que sirven de base a las confesiones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formación histórico-individual. Una regla moral no pasa semejante pruebas si se ha establecido sólo sobre la base de condiciones de socialización no justificables. En fin, la última regla trata de garantizar que se pueda cumplir con la finalidad del discurso práctico, que es la resolución de las cuestiones prácticas existentes de hecho. F. Hay que respetar los límites de realizabilidad dados de hecho 6. Las reglas de transición: En estas se parte del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico) de problemas lingüísticos y conceptuales (discurso de análisis del lenguaje) o de cuestiones concernientes a la propia discusión práctica (discurso de teoría del discurso). Ello da lugar a estas 3 últimas reglas: A. Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico. (Empírico) B. Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de análisis de lenguaje. C. Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teoría del discurso.

Los límites del discurso práctico general Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica (es decir que se puedan resolver todos los problemas de conocimiento). Las razones son básicamente tres: algunas de las reglas del discurso sólo

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pueden cumplirse de manera aproximada; no todos los pasos de la argumentación están determinados; todo discurso debe empezar a partir de las condiciones normativas de los participantes, las cuales están determinadas históricamente y son además variables. La regla de discurso, no pueden en caso de que se alcance un acuerdo todo el mundo esté dispuesto a seguirlo (un problema de cumplimiento). La razón de esto descansa en una distinción, que Alexy toma de Kant, entre la formación del juicio y la formación de voluntad: saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. Esta doble limitación de las reglas del discurso práctico hace que sea necesario establecer un sistema jurídico que sirva en cierto sentido para cerrar esta laguna de racionalidad. El derecho resulta, pues, justificado discursivamente tanto en su dimensión propiamente normativa, esto es, en cuanto conjunto de normas que, moviéndose dentro del campo de los discursivamente posible, hacen que aumente la posibilidad de resolución de cuestiones prácticas, como en su dimensión coactiva, esto es, en cuanto que son normas pueden imponerse también a quienes no están dispuestos a seguir de buen grado. Más en concreto, Alexy distingue entre 3 tipos de procedimiento jurídicos que habría que añadir al procedimiento del discurso práctico general regulado por las reglas anteriores. El primero de estos procedimientos es el de la creación Estatal de normas jurídicas, la argumentación jurídica o discurso jurídico y el proceso judicial. El primero es el de la creación Estatal de normas jurídicas. Como las reglas del discurso práctico establecen que ciertas reglas son discursivamente imposible, otra discursivamente necesarias, pero otras muchas tan sólo discursivamente posibles, ello podría llevar a que, sin contravenir las reglas del discurso, pudiese fundamentarse normas incompatibles entre sí. El establecimiento de normas jurídicas co-positivas tiene, pues, el sentido de seleccionar tan sólo algunas de estas normas discursivamente posibles. Sin embargo, ningún sistema de normas jurídicas puede garantizar por sí mismo que todos los casos jurídicos pueden resolverse en forma puramente lógica, mediante el uso exclusivo de las normas vigentes y de la información sobre los hechos. Las razones que Alexy da para ello son, básicamente: la vaguedad del lenguaje jurídico, la imprecisión de las reglas del método jurídico y la imposibilidad de prever todos los casos posibles. Por ello resulta justificado un segundo procedimiento al que se le denomina argumentación jurídica o discurso jurídico. Ahora bien, el discurso jurídico tiene también sus límites en cuanto que no proporciona siempre una única respuesta correcta para cada caso. Se necesita por ello un nuevo procedimiento que cierre está laguna de racionalidad y que no es otro que el proceso judicial; una vez que se termina este último procedimiento, sólo queda una respuesta de entre las discursivamente

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posibles. A diferencia de lo que ocurre con el procedimiento del discurso práctico general y con el discurso jurídico, los otros dos procedimientos tienen carácter institucionalizado (es decir, están regulados por normas jurídicas de manera que ello asegura que se llegue a un resultado definitivo y que sea, además, obligatorio) y contiene no sólo un aspecto argumentativo, sino también un elemento de decisión.

El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica Esto quiere decir, más concretamente, que 1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas, 2) se erige también una pretensión de corrección (la pretensión de Justicia sería un caso de pretensión de corrección), pero ello 3) se hace dentro de determinadas condiciones de limitación (y de ahí que sea un caso especial). En el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente. El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y forma de discurso práctico general y, por otro lado, por las reglas y formas especifica el discurso jurídico que, sintéticamente, exprese la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática. Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurídico. Reglas y formas de la justificación interna: Alexy distingue una forma simple y una forma más general. La primera la enuncia así: T es un predicado que permite representar el supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas; O es un operador deóntico general; R es un predicado que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma; y x y a simbolizan, respectivamente una variable y una constante de individuo.

Esta satisface dos primeras reglas de fundamentación interna: a. Para la fundamentación de una decisión jurídica debe deducirse por lo menos una norma universal. B. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.

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Sin embargo esta forma es insuficiente en los casos complicados, en los que no cabe efectuar directamente la inferencia deductiva. Entonces hay que acudir a una forma más general de justificación interna que establezca diversos pasos de desarrollo.

La cual satisface las siguientes reglas adicionales de la justificación Internet: A. Siempre que exista dudas sobre si a es un T o un M, hay aducir una regla que decida la cuestión. B. Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible. C. Hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo. Reglas y formas de la justificación externa, las cuales se refieren a la justificación de las premisas. Las premisas pueden ser de tres tipos: reglas de derecho positivo (cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo con los criterios del sistema); enunciados empíricos (que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la prueba) y un tercer tipo de enunciados, que serían básicamente reformulaciones de normas, para cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica; en concreto a las reglas y formas de la justificación externa. Alexy distingues 6 grupos de reglas y formas de la justificación externa, que las mismas se refieran: a la interpretación, a la argumentación dogmática, al uso de los precedentes, a la argumentación práctica general, a la argumentación empírica o a las formas especiales de argumentos jurídicos. Por lo que se refiera argumentación empírica Alexy concede que la misma tiene una gran relevancia tanto para la argumentación jurídica como la argumentación práctica general pero no labora reglas y formas específicas, se limita a constatar que aquí rige la regla que autoriza a pasar en cualquier momento de la argumentación a un discurso empírico.

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A. Reglas y formas de la interpretación; Alexy distingues 6 grupos de argumentos interpretativos: semánticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos pero sólo labora forma de los tres primeros. En relación con la interpretación semántica, ofrece 3 formas de argumentos, según se usen para justificar, criticar o mostrar que una interpretación (la regla W debe entenderse aquí como una descripción del uso de lenguaje) es admisible:

Mediante el argumento genético se justifica una interpretación R’ de R, porque se corresponde con la voluntad del legislador. Hay dos formas de interpretación genética.

En cuanto a la interpretación teleológica, su forma fundamental sería:

Debe resultar saturada toda forma de argumento que haya de contar entre los cánones de interpretación esto es una regla sobre la interpretación. Pero el problema fundamental de los cánones de la interpretación consiste en que según unos u otro se llega resultados distintos. Alexy entiende que aunque no se pueda establecer una jerarquía clara entre los cánones de interpretación, si cabe establecer ciertas reglas que atribuyen cierta

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prevalencia en favor de los argumentos semánticos y genéticos. Estas reglas son las siguientes: a. Los argumentos que expresen una vinculación al tenor literal de la ley a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. B. La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar según reglas de ponderación. C. Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cánones de la interpretación. B. Reglas de la argumentación dogmática: una de las características de la teoría de la argumentación jurídica es la importancia de la dogmática jurídica, y que él entiende como una serie de enunciados que 2) se refieren a las normas establecidas y a la aplicación del derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, 3) están entre sí en una relación de coherencia mutua, 4) se forman y discuten en el marco de una ciencia jurídica que funciona institucionalmente, y 5) tiene contenido normativo. Funciones, según Alexy, de la dogmática jurídica: de estabilización (puesto que fija durante largos periodos de tiempo determinadas formas de decisión); de progreso (amplía la discusión jurídica en su dimensión temporal, objetual y personal); de descarga (no hay que volver a discutirlo todo cada vez); técnica (la presentación unificada y sistemática de la materia sirve como información y promueve la enseñanza y la capacidad de transmisión); de control (al permitir decidir casos en relación con los ya decididos y por decidir, acrecienta la eficacia del principio de universalidad y de Justicia); heurística (las dogmáticas contienen modelos de solución y sugiere nuevas preguntas y respuestas). Las reglas de la argumentación dogmática que fórmula Alexy se refieren: a la necesidad de fundamentar los enunciados dogmáticos, en último término, en enunciados prácticos de tipo general; a la posibilidad de que los enunciados dogmáticos sean comprobados sistemáticamente, tanto en sentido estricto (se trata de ver si el enunciado se ajusta a los enunciados dogmáticos ya aceptados y a las normas jurídicas vigentes), como en sentido amplio (en este caso se trataría de ver si las decisiones a fundamentar con ayuda de enunciados dogmáticos y normas jurídicas, son compatibles entre sí según puntos de vista prácticos de tipo general); y a la necesidad de utilizar argumentos dogmáticos, puesto que su uso no sólo no contradice los principios de la teoría del discurso, sino que es “un tipo de argumentación exigido por ésta en el contexto especial del discurso jurídico”. Se formula así: A. Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento práctico de tipo general B. Todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación sistemática, tanto en sentido estricto con en sentido amplio.

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C. Si son posibles argumento dogmático, deben ser usados Reglas sobre el uso de precedentes, la argumentación a partir de los precedentes tiene muchos puntos en común con la argumentación dogmática. El uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de la teoría del discurso, porque el campo de lo discursivamente posible no podría llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí; el uso del precedente significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más el principio de universalidad. Por otro lado, la obligación de seguir el precedente no es absoluta, pues ello iría en contra de las reglas del discurso, pero la carga de la argumentación la tiene que se aparta del precedente. Las reglas para el uso del presidente son: A. Cuando puedas citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse. B. Quién quiere apartarse de un precedente asume argumentación.

la carga de la

Formas de argumentos jurídicos especiales, los cuales se usan especialmente en la metodología jurídica: el argumento e contrario, la analogía y la reducción al absurdo. Alexy los representa, respectivamente, así:

Estas 3 formas de argumentos son casos especiales del discurso práctico general: el argumento a contrario es un esquema inferencia válido lógicamente; la analogía es exigido por el principio universalidad; y la reducción al absurdo es un caso en que se toma en consideración las consecuencias. Otra regla es que, las formas de los argumentos jurídicos especiales tienen que resultar saturadas.

Los límites del discurso jurídico. El derecho como sistema de normas (reglas y principios) y de procedimientos

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El discurso jurídico tiene sus límites: una solución que se haya alcanzado respetando sus reglas es una solución racional, pero las reglas no garantiza que en cada caso se puede a llegar a una única respuesta correcta. El discurso jurídico delimita también, junto con las esferas de los discursivamente necesario y lo discursivamente imposible, una tercera de los discursivamente posible: frente a un mismo caso, las reglas discurso jurídico permite que varios participantes en el mismo lleguen las soluciones incompatibles entre sí, pero racionales. Esto se debe a que el discurso comienza sobre la base de las comisiones fácticamente existentes de los participantes en el mismo, a que todos los pasos de la argumentación no están determinados y a que algunas de las reglas del discurso sólo pueden ser satisfechas de manera aproximada. Ni siquiera un discurso ideal, es decir, en un discurso en que los participantes cumplen completamente con las reglas (lo que quiere decir, que el mismo tiene un lugar en condiciones de tiempo ilimitado, participación ilimitada y ausencia de perjuicios) podría asegurarse que el curso práctico permite alcanzar siempre un consenso, es decir, una única respuesta. En resumen, la pretensión de corrección que se plantea el discurso jurídico no es sólo una pretensión limitada en el sentido de que se efectúa bajo las exigencias señaladas por la ley, la dogmática y los presidentes, sino que además, es relativa a los participantes en el discurso (en el sentido de que el resultado depende de ellos y, por tanto, de sus condiciones normativas), a un determinado momento Temporal y, finalmente, en la mayoría de los casos, el procedimiento no puede realizarse en la práctica. Sin embargo para Alexy estas dificultades no desacreditan en lo absoluto a la teoría del discurso. En primer lugar, porque el que sean posiblemente discursivamente diversas respuestas no significa que todas sean posibles. El procedimiento discursivo cumple al menos una función negativa, consiste en señalar límites que no pueden ser franqueados. Y, por otro lado, sostener la tesis de que existe una única respuesta correcta, le parece a Alexy equivocado, pues, para ello habría que sostener también una teoría fuerte de los principios “que contuviera demás todos los principios del sistema jurídico en cuestión, todas las relaciones de prioridad abstracta y concreta entre ellos y, por ello, determinara unívocamente la decisión de cada uno de los casos”. En segundo lugar, la relativización con respecto a los participantes no es sólo un inconveniente. “Toda discusión tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar en la nada. Este punto de partida consisten las convicciones normativas de los participantes fácticamente existentes. La teoría del discurso no es nada más que un procedimiento para su tratamiento racional”. Según Alexy los valores últimos son también bien objeto de una discusión racional y puede modificarse en el desarrollo del discurso. En tercer lugar, el que los resultados puede modificarse a lo largo del tiempo puede verse incluso como una ventaja, pues ello permite que se puedan eliminar deficiencias existentes en un momento temporal anterior. Y, finalmente aunque el procedimiento (para determinar si una respuesta es

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correcta) no pueda en la mayoría de los casos realizarse en la práctica, cabe la posibilidad de que quien se formula la pregunta realice mentalmente, hipotéticamente, el procedimiento Además, Alexy acepta un concepto de principio que está muy próximo al Dworkin. Para él la diferencia entre regla y principio no es simplemente una diferencia de grado, sino de tipo cualitativo conceptual. Las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser sólo cumplidas o incumplidas. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de los posibles fáctica y jurídicamente. Además, la forma característica de la aplicación de las reglas es, por ello, la subsunción. Por otro lado, los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. Por eso la forma característica de la aplicación de los principios es la ponderación. Si bien no es posible construir una teoría de los principios que establezca una jerarquía estricta entre ellos, si cabe establecer un orden débil entre los mismos que permita su aplicación ponderada (de manera que sirvan como fundamento para decisiones jurídicas) y no un uso de los mismos puramente arbitrario. Tal orden débil consta de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad, que hacen que la resolución de las colisiones entre principios en un caso concreto tiene también importancia para nuevos casos 2) un sistema de estructura de ponderación que derivan de la consideración de los principios como mandatos de optimización en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas. 3) un sistema de prioridades prima facie la prioridad establecida de un principio sobre otro puede ser en el futuro pero quién pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de prueba.

Información tomada de: Atienza, M., Las razones del derecho Teorías de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Capítulo VI.

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Edición: Cristian David Altamar Badel Adriana Patricia Borja Arteaga Luis David Escorcia Pimienta Julio José Julio Viloria Daniela Rodríguez Rodríguez

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