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CARTILLA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS-APPS


La presente Cartilla es una publicación introductoria alrégimen general de las Asociaciones Público Privadas y la contribución del negocio duciario en dicho esquema, sin comprometer la posición de laAsociación de Fiduciarias en aspectos jurídicos ni en la interpretación de las normas o la su ciencia o actualización de los diversos aspectos normativos, reglamentarios o de trámite sobre el asunto. 012


LA FIDUCIA: UNA HERRAMIENTA EN LAS ASOCIACIONES PÚBLICOPRIVADAS Índice Introducción 1. Razones para acudir a la ducia en la gestión de Asociaciones Público Privadas. 2. Esquemas con participación del instrumento duciario para los nes de los proyectos. 3. Marco general de las Asociaciones Público Privadas 4. Del contrato de ducia mercantil y el patrimonio autónomo 5. Consideraciones nales 013


IntroducciónEn la gestión de proyectos o negocios el instrumento duciario se erige como una herramienta paracontribuir al logro de los nes que se establezcan en los correspondientes contratos.En momentos en que Colombia propende alcanzar mayores niveles de inversión y desarrollo a partir deAsociaciones Público Privadas, APP, la ducia mercantil ofrece la aptitud necesaria para servir los objeti-vos de proyectos de potenciales inversionistas o empresarios y facilitar la realización de una actividad uoperación.El objetivo de la presente Guía se fundamenta en las propiedades y ventajas que ofrece el mecanismoFiduciario para lo cual:• Se exponen las razones que justi can acudir al instrumento duciario• Se describen los esquemas duciarios con participación del instrumento duciario para los propó-sitos de las Asociaciones Público Privadas• Se desarrolla el marco regulatorio de las Asociaciones Público Privadas• Se señalan los antecedentes y parámetros de las Asociaciones Público Privadas, APPs, recientemen-te reguladas• Se introducen las nociones sobre la ducia mercantil y el patrimonio autónomoEn función de los anotados objetivos, se ofrece en el presente documento elementos informativos deinterés para los inversionistas, promotores y gestores de proyectos, así como para las autoridades delnivel central y territorial, en materia del alcance y naturaleza de la herramienta duciaria al servicio de lasAsociaciones Público Privadas, en el marco de su reciente legislación. 014


1. RAZONES PARA ACUDIR ALINSTRUMENTO FIDUCIARIO ENLA GESTION DE INICIATIVAS PUBLICO PRIVADAS.El Contrato de Fiducia se ha caracterizado por constituir una herramienta e ciente en el desarrollo dediversas actividades, en la medida en que atiende necesidades especi cas de quienes emprenden ogestionan un proyecto.La posibilidad de contar con un instrumento que contribuya a la convergencia de los intereses delEstado y de los particulares en torno a la realización de una Asociación Pública Privada de iniciativaprivada o pública, es conveniente a los propósitos de bene ciarios, acreedores, inversionistas, proveedo-res, contratistas o clientes y aun de las autoridades de control, entre otras virtudes por las condicionesde manejo independiente que lo caracterizan, dado que debe individualizarse patrimonialmente elmanejo de recursos y los correspondientes registros contables.Adicionalmente, esta herramienta posibilita esquemas de garantías y fuentes de pago que permiten labúsqueda de nanciación con el sector nanciero o en el mercado de capitales. 015


* Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia – Al mes de Julio de 2012 el sector Fiduciarioadministraba un total de $218 billones en activos deicomitidos en 16.599 negocios. 016


En consecuencia, se identi can las siguientes razones, entre otras, para acudir al instrumento duciario comoapoyo en los asuntos de interés de actores particulares o públicos:a. La exibilidad del vehículo duciario, la cual permite que se recojan dentro de sus acuerdos contractuales lospropósitos de los diferentes intervinientes, y su cohesión hacia una nalidad común en una gestión empresarial,fuera de las rígidas estructuras de una sociedad.b. La obligación de la duciaria de actuar como vocera en defensa de los activos e intereses del PatrimonioAutónomo.c. Las ventajas de orden legal que ofrece la posibilidad de con gurar un patrimonio autónomo, a través delcual se gestionan las actuaciones tendientes a la administración de los bienes y la prestación de los servicios nece-sarios para el cumplimiento de los nes perseguidos.d. La separación patrimonial de los bienes del deicomiso de los propios del deicomitente y de la duciaria, yde los de otros clientes.e. Los recursos entregados al patrimonio autónomo no pueden ser embargados, salvo excepción muy concretaestablecida en el inciso 1º del artículo 1238 del código de comercio, precisada por la Corte Suprema de Justicia enSentencia del 29 de enero de 2010, cuando existan acreencias anteriores a la constitución del deicomiso y conello se haya causado un perjuicio.f. El deicomiso puede tener diversos objetivos, tales como servir de mecanismo de garantía, fuente de pago,administración, inversión, recaudo para la atención de obligaciones, administración o pagos. 071


g. Se puede establecer en los contratos una prelación de pagos a cargo del deicomiso tales como, impuestos,gastos de operación, servicios de la deuda, excedentes, etc.h. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1508 de 2012, en las Asociaciones Público Priva-das, APPs, todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto, se integran en un patrimonioautónomo que se constituye por lo tanto en centro de imputación contable.2. ESQUEMAS CON PARTICIPACION DEL INSTRUMENTO FIDUCIA-RIOY DE LOS FONDOS DE CAPITAL PRIVADO A LOS FINES DE LOSPROYECTOS DE INVERSION O INFRAESTRUCTURASon múltiples las nalidades que la ducia puede tener entorno a la conformación de una Asociación PúblicoPrivada. En efecto, adicionalmente a la administración del patrimonio autónomo dispuesto como una exigenciapor la Ley para las Asociaciones Público Privadas, el Fideicomitente (inversionista o promotor de un proyecto),puede encomendar a la Sociedad Fiduciaria la gestión que se requiera para determinados propósitos, tal como seaprecia en los siguientes esquemas:La Ley 1508 de 2012 mediante la cual se establece el régimen de las Asociaciones Público Privadas, dispuso que losrecursos públicos y todos los que se manejen en el proyecto, deberán administrarse a través de un patrimonioautónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculadosal proyecto . 11 Artículo 24 de la Ley 1508 de 2012 018


Quien constituye la Fiducia es la persona natural o jurídica que celebra el correspondiente contrato de duciamercantil sobre la base de lo que establezca el contrato estatal que regula la Asociación Pública Privada, APPs. Porlo anterior, el citado contrato de Fiducia se rige por las disposiciones del Código de Comercio y por las reglas delpropio contrato y no requiere de licitación por no tratarse de contrato celebrado con una Entidad Estatal del nivelcentral o territorial.Grá co 1. Estructura General de APP 091


Esquema duciario para la administración en proyectos de infraes-tructura concesionados.En el marco de un contrato de concesión tradicional, los recursos involucrados en el desarrollo de un proyectopueden ser administrados a través de una Fiducia y al mismo tiempo, servir de fuente de pago y de garantía querespalde los mecanismos utilizados para la nanciación del proyectoEn este esquema lo usual es que el Concesionario le ceda al Patrimonio Autónomo los derechos económicos deriva-dos del contrato de Concesión, y se le trans eran los recursos tanto de deuda como del aporte del concesionario(equity) con destino al proyecto, de forma que en el deicomiso se administre la “caja” del proyecto, asegurándoseasí la adecuada canalización de los recursos hacia el desarrollo del mismo. Bajo esta modalidad, se con gura lagarantía y fuete de pago a favor de los acreedores nancieros, de ser esta la nalidad que buscan las partes.Tiene la ventaja de poderse organizar el deicomiso bajo un manejo separado de subcuentas, según la destinaciónespeci ca de los diferentes recursos asociados al proyecto (recursos de deuda, equity, recaudos, remuneraciones,aportes de la Nación, o de distintos interesados o agentes etc.). En estos deicomisos pueden coexistir recursos del deicomitente y aportes del Estado, para nes del proyecto, al igual que para otro tipo de propósitos, cuando elcontrato de concesión así lo considera (ejemplo, recursos estatales para compra de predios mantenimiento de lasvías, pago de licencias ambientales, para citar algunos de los propósitos). 1010


Grá co 2. Estructura General de Concesión 101


Esquema de ducia en garantía y fuente de pagoEl Fideicomitente puede garantizar los créditos que requiera para sus compromisos frente a un proyecto de Asocia-ción Pública Privada, constituyendo exclusivamente una ducia en garantía, mediante la transferencia a un patri-monio autónomo de la propiedad de bienes o derechos derivados de un contrato, o el direccionamiento de ujos decaja o derechos económicos, los cuales quedan afectos a los nes de garantía de las operaciones de crédito a favorde uno o varios acreedores.La ducia en garantía implica que en caso de incumplimiento se ejecute la misma, de manera que el acreedor podrásolicitar que con el producto de la venta o de los derechos económicos o de la realización de activos, se le pague alacreedor, o reciba los bienes o derechos en dación en pago, mediante la cesión de los mismos. 0121


Grá co3. Estructura general de Fiducia en Garantía 1013


Esquema de Titularización de activos o ujos futuros para nancia-ción de obrasPara nanciar obras de infraestructura y de servicios públicos, entre otros, los contratistas pueden acudir a mecanis-mos alternativos de nanciación, consistentes en procesos en los que se utilice el mercado de valores, como es elcaso de la titularización, a partir de la constitución de un patrimonio autónomo, integrado por activos ilíquidos o ujos futuros.Con la expedición de títulos de participación de contenido crediticio, o mixtos, el contratista obtiene recursos para eldesarrollo de las mencionadas obras o la adecuación de servicios, como un mecanismo que se apalanca en el merca-do de capitales. Los activos titularizados responden por el pago del empréstito, bajo requisitos, mecanismos deseguridad y autorizaciones que establezca la ley para estos procesos.Esquema de administración y pagosUna ducia de Administración de Pagos permite delegar en la duciaria la administración de actividades tales como,administración de la cartera de una entidad, su nómina, efectuar los pagos a proveedores, empleados y acreedores,administrar la tesorería de proyectos especí cos, con el n de que los recursos del proyecto sirvan de fuente de pagoa los acreedores.La gran ventaja de este deicomiso radica en que libera al deicomitente de la carga de administrar los recursos, elrecaudo y el pago a proveedores y protege los recursos contra riesgos de solvencia del deicomitente. 1014


Esquema de Fondos de Capital PrivadoAdicionalmente, se encuentran instrumentos para la canalización de recursos y la formulación de propósitos ten-dientes a la ejecución de proyectos, como son los Fondos de Capital Privado. A través de estos Fondos se busca laasociatividad necesaria para conseguir y administrar los recursos que permitan la futura ejecución de proyectos enAsociación Pública Privada, los cuales pueden ser administrados según lo que se establezca en cada contrato, lo quepermite el aislamiento patrimonial y de intereses, según las características de los programas cuya ejecución sepersiga.Las personas jurídicas oferentes de proyectos de APPs pueden presentar propuestas respaldadas en compromisos deinversión irrevocables a través de Fondos de Capital Privado, condicionado a que dichos fondos cuenten entre susinversionistas con Fondos de Pensiones. Tratándose de fondos extranjeros de capital privado, éstos deberán cumplircon los requisitos de admisibilidad de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondosde Pensiones. Se establecen también requisitos especí cos en orden a demostrar la capacidad nanciera o de nan-ciación y experiencia en inversión o estructuración. 22 Parágrafo del artículo 3º del Decreto 1467 de 2012. 1051


3. MARCO GENERAL DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS–APPs-Antecedente.La necesidad del país de desarrollar una infraestructura que le permita enfrentar retos sociales y económicos, hapromovido la búsqueda de alternativas de nanciación, diferentes o complementarias a las que se sustentan en elpresupuesto de la Nación, destacándose la importancia de involucrar al sector privado en función del interés gene-ral.En el Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, No 3615 de 2009, se presentan loslineamientos generales de la política del Gobierno Nacional para la modernización, gestión e ciente y operación delos activos jos públicos, para cuyos objetivos propuso diseñar el uso de esquemas de Asociaciones Público PrivadasAPPs, bajo principios de e ciencia, transparencia, responsabilidad y competitividadEl Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Prosperidad para Todos, “reconoce la importanciade vincular de manera activa al sector privado, no solo en materia de inversión, sino también en proceso de conceptuali-zación y socialización de las necesidades que avocan los distintos sectores de infraestructura tanto productiva comosocial, para alcanzar ambiciosas metas que se plantean en materia de su desarrollo. Con el n de dar el impulso a lossectores locomotora de la economía nacional y al sector social, es necesario implementar estrategias que permitan opti-mizar el uso de los recursos públicos; por lo que resulta esencial desarrollar esquemas de Asociaciones Público Privadas(APP) y explotar mecanismos alternativos para canalizar inversión y gestión privada e cientes en la modernización, cons-trucción, operación y/o mantenimiento de infraestructura pública.” 1016


El 10 de enero de 2012 se expidió el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas mediante la Ley 1508 de2012, reglamentada mediante el Decreto 1467 de 2012, de niéndolas como el instrumento de vinculación de capitalprivado, que se materializan en un contrato entre una sociedad estatal y una persona natural o jurídica de derechoprivado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferen-cia de riesgos entre las partes y los correspondientes mecanismos de pago. 3De acuerdo con la exposición de motivos de la citada Ley 1508 de 2012, era necesario el fortalecimiento del marconormativo para generar las condiciones adecuadas y los incentivos correctos a los inversionistas, para desarrollarproyectos que vinculen capital privado en diferentes sectores de la economía nacional y que potencien el uso delmercado de capitales como fuente de nanciamiento. A la herramienta duciaria se re rió la exposición de motivos,en los siguientes términos:“(..) Uno de los problemas más relevantes en la ejecución de proyectos ha sido la asigna-ción de incorrectos mecanismos de control; así mismo, la falta de apoyo en coordinación de temas como predios ylicencias ambientales; la no penalización de culpa por parte de las concesiones, lo que les permite despojarse de lasresponsabilidades suscritas al contrato inicial y aún más con las modi caciones pertinentes en un ¿otrosí¿ según seael caso; la ausencia de correctos esquemas duciarios que contribuyan al control de los desembolsos y aplicación defondo, no solamente en el periodo de construcción, sino también durante el período de operación. En el caso decontar con los estudios técnicos necesarios para la ejecución del proyecto, en general, se ha dejado de lado en nopocos casos el impacto social y ambiental al no cuanti car apropiadamente estos ámbitos. (..)”Según la misma Ley 1508 de 2012, los recursos públicos y todos los que se manejen en un proyecto de AsociaciónPúblico Privada, se administrarán a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado portodos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al respectivo proyecto 4. La instauración del esquema duciario como vehículo de todo proyecto de APPs, rati ca la con anza en la aptitud del instrumento duciario parael logro de objetivos del Estado e intereses de la comunidad en general.3 Articulo 1º de la Ley 1508 de 20124 Artículo 24 Ley 1508 de 2012 0117


CONCEPTO DE ASOCIACION PÚBLICO PRIVADAS – APPDe acuerdo con la exposición de motivos de la ley 1508 de 2012, “las asociaciones público-privadas (APP) son esque-mas e cientes de colaboración entre el sector público y el sector privado que permiten la nanciación y provisión en ellargo plazo, por parte del sector privado, de infraestructura y/o equipamientos públicos, servicios conexos a estos o para laprestación de servicios públicos a cambio de una remuneración que se ja de acuerdo con la disponibilidad y el nivel delservicio de la infraestructura y/o servicio; lo que desde luego implica una transferencia total o parcial de riesgos al sectorprivado, que deberá darse en términos e cientes, de acuerdo con su capacidad de administración de riesgos, velandosiempre por la satisfacción efectiva de las necesidades públicas”.El artículo 1º de la Ley 1508 de 2012, de ne las Asociaciones Público Privadas como un instrumento de vinculaciónde capital privado, materializado en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica, para laprovisión de bienes o prestación de servicios públicos, mediante la retención y transferencia de riesgos entre laspartes y la de nición de los mecanismos de pago.Prevé la ley que los recursos públicos y todos los demás que se manejen en el proyecto deberán ser administrados através de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentesy futuros vinculados al proyecto.(Ver comentarios incluidos en capítulo 5 de este documento)REGIMEN LEGALEl marco normativo aplicable a las Asociaciones Público Privadas se consagra en la Ley 1508 de 2012 y hasta la fechaen el Decreto 1467 de 2012.La misma Ley6 vinculó a estas Asociaciones al régimen de la contratación pública, al disponer que se aplicará lo dis-puesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, a los procesos de selección y a la celebración y ejecución de los con-tratos que incluyan esquemas de APP, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha Ley7 . 0118


Establece la misma ley en comento que para los proyectos de iniciativa pública, el procedimiento de selección será elde licitación pública previsto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo contem-plado en la Ley 1508 de 2012 y en el Decreto 1467 de 2012 o las normas que les sustituyan, modi quen o adicionen,que especí camente prevén la posibilidad de acudir a sistemas de precali cación, e indica los requisitos que deberácumplir la entidad que invita a participar en el proceso de selección y los factores de selección objetiva que aplicanen estos casos.En cambio, para los proyectos de iniciativa privada la Ley establece los requisitos que se deben seguir por parte delos particulares 8, en la estructuración de los proyectos. Según la Ley dicho proceso comprenderá dos etapas, a saber:prefactibilidad y factibilidad 9. Adicionalmente la Ley exige cumplir con los requisitos establecidos para los proyec-tos de iniciativa pública 10, exclusivamente cuando se requiera desembolso de recursos públicos, caso en el cual seestablece cuáles serán los factores para compensar la actividad de quien presentó la iniciativa 11.Las concesiones se encuentran, por expresa exigencia de la Ley 12, comprendidas dentro de los esquemas de Asocia-ción Público Privadas APPs, pero las concesiones que estuvieren vigentes al momento de promulgarse la Ley 1508 de2101, continúan rigiéndose por las normas que se les aplicaban al momento de su celebración, esto es, la Ley 80 de1993 y demás normas legales complementarias o reglamentarias 13 .Por su parte, los sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la ,vinculación de capitalprivado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previs-to en la Ley 1508 de 2012, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores5 Articulo 4º de la Ley 1508 de 20126 La Ley 1508 de 2012 derogó el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007. El parágrafo 2º se refería al procedimiento a seguircuando existían personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública presentando una prefactibilidad técnica y nanciera. Por suparte, el artículo 28 se refería a la prórroga o adición del contrato de concesión de obra pública.7 Articulo 3º de la Ley 1508 de 2012 1091


En síntesis las siguientes disposiciones legales constituyen el marco regulatorio general de las Asociaciones PúblicoPrivadas:• Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictannormas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.• Ley 80 de 1993, Estatuto General de contratación de la administración pública.• Ley 1150 de 2007, por la cual se introducen medidas para la e ciencia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y sedictan otras disposiciones sobre contratación con recursos públicos.• Decreto 1467 de 2012, por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012.• Decreto Reglamentario 734 de 2012 , Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública median-te el cual se recogió en un solo cuerpo legislativo las reglas necesarias para el adelantamiento de los procesos con-tractuales.• Código de Comercio para lo relacionado con los contratos de ducia mercantil.• Circulares Básicas Jurídica y Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia aplicables a las socieda-des duciarias.• Decreto 2555 de 2010, Título 14, De los Fondos de Capital Privado8 Título III de la Ley 1508 de 20129 Artículo 14 de la Ley 1508 de 201210 Artículo 17 de la Ley 1508 de 201211 Artículo 17 de la Ley 1508 de 201212 Artículo 2º de la Ley 1508 de 201213 Parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1508 de 2012 2010


Otras normas de interés por formar parte del proceso de valoración de las obligaciones contingentes y análisis deriesgo son las siguientes:• Artículo 22 Ley 185 de 1995• Ley 448 de 1998• Decreto 423 de 2001• Ley 819 de 2003• Documento Conpes 3107 de 2001• Documento Conpes 3133 de 2001• Documento Conpes 3249 de 2003AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 1508 DE 2012La Ley 1508 de 2012 aplica a los contratos cuya inversión sea superior a 6.000 smmlv y en los cuales las entidadesestatales convengan con un inversionista privado, persona natural o jurídica, el diseño y la construcción de unainfraestructura y sus servicios asociados, ó su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividadestodas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versarsobre infraestructura para la prestación de servicios públicos . 15Se excluye del ámbito de aplicación de la Ley 1508, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tengaparticipación inferior al 50%, sus liales y las sociedades de Entidades Públicas con participación del Estado inferioral 50%, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuandodesarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o enmercados regulados cuando estas obren como contratantes . 1615 Artículo 3º Ley 1508 de 210216 Parágrafo del Artículo 8º de la Ley 1508 de 2012 021


4. MARCO CONTRACTUAL DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS– APP-MECANISMO DE VINCULACION:CONTRATO ESTATALLa Asociación Público Privada (APP) se materializa mediante la celebración de un Contrato Estatal, entre la entidad delestado y el inversionista privado (contratista o concesionario), para provisión de bienes o servicios, en el cual debenincluirse las cláusulas excepcionales de la contratación pública, tal como la de caducidad, terminación unilateral y lasdemás establecidas en la ley.En los procesos de selección los proponentes deben identi car el bene ciario real del contrato y el origen de losrecursos 17.Estos contratos contemplarán el objeto especí co al cual se dirige el desarrollo del proyecto para el suministro de losbienes o servicios y los mecanismos de pago correspondientes, en el marco de las siguientes actividades descritas en elartículo 3º de la Ley 1508 de 2012, todas las cuales deben involucrar la operación y mantenimiento de la infraestructu-ra:• Diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados• Reparación, mejoramiento o equipamiento.• Proyectos de infraestructura para la prestación de servicios públicos..Adicionalmente, el régimen previsto para las Asociaciones Público Privadas aplica solo para los contratos cuya inver-sión sea superior a 6.000 smmlv , y podrán tener un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas las prórrogas. Si pre- 0212


viamente a la celebración del contrato en la estructuración nanciera se establece que se requiere un plazo superior,podrá estipularse uno superior siempre que se cuente con concepto favorable y previo del CONPES 19.Las prórrogas o adiciones de los contratos bajo esquema de Asociación Público Privada tendrán que tener relacióndirectamente con el objeto del contrato, después de transcurridos tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cum-plirse las ¾ partes del plazo pactado inicialmente 20.En los contratos para proyectos de APP de iniciativa privada que requieran desembolsos de recursos del Presupuestode la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, las adiciones de recursos no podrán superar el20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. En estos mismos contratos, las prórrogas entiempo serán valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones y valor de las prórrogas, entiempo sumadas, no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados 21.PRINCIPIOS Y CONDICIONESA los contratos que representen un esquema de Asociación Público Privada le aplican los principios de la funciónadministrativa, de la contratación y los criterios de la sostenibilidad scal 22.Son principios de la función administrativa, la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, e ca-cia, e ciencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Por su parte, el derecho a la igualdad y alacceso a la contratación pública sin discriminaciones, así como la prevalencia del interés general sobre el particular,son principios de la contratación pública.17 Articulo 23 de la Ley 1508 de 201218 Parágrafo 1 del artículo 3º de la Ley No 1508 de 201219 Artículo 6º de la Ley No 1508 de 201220 Artículo 7º de la Ley 1508 de 2012 0213


La Ley dispone que el esquema de APPs solo se utilizará cuando los estudios o análisis previos demuestren que corres-ponde a una modalidad e ciente y necesaria para la ejecución del proyecto 23, y siempre que el proyecto cuente conuna adecuada asignación de riesgos entre las partes y mitigación de los mismos.RIESGOS INVOLUCRADOSPara la celebración de contratos estatales es necesario que desde los pliegos de condiciones se incluya la estimación,tipi cación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, y que durante su etapa precontrac-tual exista un espacio para el debate, entre las partes, de la asignación de dichos riesgos 24.Cuando la entidad estatal encarga a un inversionista la realización de un proyecto - en términos de una obligación deresultado 25- al mismo tiempo que involucra la transferencia de los riesgos que se le asignan al contratista, establecemecanismos de pago que incentivan la inversión en dichas condiciones. El nivel de con anza en el proyecto depende-rá de una adecuada estructuración del proyecto, donde se determinen los riesgos asociados y el costo bene cio alargo plazo para la entidad estatal. 21 Artículo 18 de la Ley 1508 de 2012 22 Artículo 4º de la Ley 1508 de 2012 23 Articulo 4º de la Ley 1508 de 2012 24 Artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 25 Según Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 16 de diciembre de 2010 (M.P. Arturo Solarte R., “(.) en las obligaciones de resultado, el contenido de la obligación y, porende, lo que conduce a la satisfacción del interés del acreedor, se concreta en un logro especí co, en la obtención de la nalidad prevista, en n, en una determinada modi ca-ción o alteración de la realidad existente con anterioridad al nacimiento de la relación obligatoria.” 0241


En consecuencia, en los respectivos contratos se requiere regular el riesgo involucrado, entendido éste como aquellascircunstancias que tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico y son previsibles, en la medida en que seanidenti cables y cuanti cables 26. Estos riesgos hacen parte de las condiciones del contrato y su tratamiento se rige porlas reglas establecidas en el mismo contrato.El documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, No 3714 del 1 de diciembre del 2011, desa-rrolla el diagnóstico y los lineamientos para el manejo del “riesgo previsible”. Este documento aclara que no son riesgosprevisibles, el incumplimiento del contrato, teniendo en cuenta la garantía de responsabilidad y la eventual indemniza-ción de perjuicios, ni los hechos derivados de responsabilidad extracontractual cubiertos con garantías especiales (póli-zas), ni los que corresponden a la teoría de la imprevisión, ni las incompatibilidades o inhabilidades sobrevinientes.En consecuencia, la contratación bajo este esquema, supone un proceso de caracterización de los riesgos, los cualespueden ser de orden político, económico, social, nanciero, operacional, ambiental, entre otros. En relación con la pro-babilidad del riesgo en cuanto a su ocurrencia e impacto, se requiere una valoración por parte de la entidad contratan-te, desde diferentes grados teniendo en cuenta su materialidad. El documento CONPES No 3714 describe la clasi cacióndel riesgo por la severidad del impacto, según sea alto, alto medio, medio bajo y bajo.El Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha avanzado en el proceso de evaluación de riesgos con la implementaciónde metodologías que tienen por objetivo adoptar procedimientos de identi cación, valoración y mitigación de obliga-ciones contingentes, como parte del proceso de gestión del riesgo en contratos estatales atendiendo diversos aspectos,tales como identi cación de riesgos, factores de amenaza, obligaciones contingentes, criterios para desarrollar estrate-gias, etc.Por su parte, la Ley 448 de 1998 adoptó medidas en relación con las obligaciones contingentes de las entidades estata-les, en función del manejo presupuestal y la creación de un Fondo de Contingencias al que le harán aportes para laatención de dichas obligaciones. 26 Art. 2.1.2 Decreto 734 de 2012 0251


Otro aspecto que hace parte del proceso de estimación de riesgos, es el de los criterios para la asignación de losmismos entre las partes, de acuerdo con su capacidad de administrarlos, mitigarlos o controlarlos, y atendiendo diver-sos aspectos, tales como la modalidad de contrato; la cantidad de información con que se cuente; las capacidades deadministración del riesgo y las garantías del proyecto. También el documento CONPES efectúa recomendaciones rela-cionadas con los tipos de riesgo que puedan ocurrir.Por su parte, el artículo 37 del Decreto 1467 de 2012 exige a la Entidad Estatal solicitar a la Dirección General de Crédi-to Público del Ministerio de Hacienda, la aprobación de las obligaciones contingentes de acuerdo con una documen-tación mínima requerida, entre la cual debe incluirse una matriz de riesgo, donde se relacione la tipi cación y asigna-ción de riesgos. 0261


CELEBRACION DE CONTRATOS DE APPs DE INICIATIVA PÚBLICAY DEINICIATIVA PRIVADA:Gra ca 4. Estructura general de proyectos APP 0217


REQUISITOS PREVIOS PARA LA CELEBRACION DE CONTRATOS DE APPsDE INICIATIVA PÚBLICA:Para abrir procesos de selección en proyectos de iniciativa pública, la entidad estatal requiere reunir los siguientes requi-sitos:• Estudios vigentes, socioeconómicos, ambientales, prediales, nancieros y jurídicos y la descripción completa delproyecto (en sus varios ítems) y modelo nanciero.• Evaluación costo bene cio, impacto social, económico y ambiental.• Justi cación para utilizar el mecanismo APP• Análisis de amenaza y vulnerabilidad del proyecto.• Adecuada tipi cación, estimación y asignación del los riesgos y posibles contingencias, así como la matriz deriesgos.• La autorización para asumir compromisos con cargo a vigencias futuras, si es procedente.PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN EN PROYECTOS DE INICIATIVAPÚBLICAEn proyectos de iniciativa pública, la selección se hará únicamente mediante el mecanismo de licitación pública previstoen el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo contemplado en la Ley 1508 de 201227 yDecreto 1467 de 201228 , o las normas que les sustituyen, modi quen o adicionan. 0281


Gra ca 5. Requisitos previos en proyectos de iniciativa pública27 En especial los artículos 5º, 6º, 7º 8º, Títulos II y IV de la Ley 1508 de 2012.28 Capítulos IV y V del Decreto 1467 de 2012 2019


La selección objetiva la hará la entidad estatal mediante la de nición del ofrecimiento más favorable a la entidad,siguiendo los factores de escogencia y cali cación establecidos en los pliegos de condiciones que tendrán en cuentalos siguientes criterios:• Capacidad jurídica, nanciera y experiencia de inversión o en estructuración de proyectos, todos los cual se consi-deran requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgan puntajes, el cumplimientode los cuales veri cará la entidad estatal.• La oferta más favorable de nida como aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos deescogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equiva-lentes, represente la mejor oferta o la mejor relación de costo bene cio para la entidad (numeral 12.2 de la Ley 1508 de2012). También se considerarán las condiciones técnicas y económicas adicionales que para la entidad estatal represen-te ventajas (artículo 13 del Decreto 1467 de 2012).Para los proyectos cuyo costo estimado sea superior a 70.000 salarios mínimos legales vigentes, la entidad estatalpodrá acudir a un sistema abierto o de precali cación, invitando a participar en esta etapa a un grupo limitado depotenciales oferentes. Con este mecanismo previo al proceso de selección, se aprovecha la experiencia del sector priva-do en mejorar la de nición de las condiciones de ejecución del proyecto, e incluso obtenerse de los posibles oferentes,a su costo y riesgo, estudios complementarios que el proyecto requiera 29.29 Artículo 16 y siguientes del Decreto 1467 de 2012 3010


PROCEDIMIENTO EN PROYECTOS DE INICIATIVA PRIVADAREQUISITOS PREVIOS PARA LA CELEBRACION DE CONTRATOS DE APPs DE INICIATIVAPRIVADA:Los particulares pueden bajo su propia cuenta y riesgo estructurar proyectos de infraestructura pública o para la pres-tación de sus servicios asociados bajo el esquema de Asociación Pública Privada de iniciativa privada, en las siguientescondiciones:• Estructurar los proyectos por su propia cuenta y riesgo• Asumir la totalidad de los costos de estructuración• Presentar el proyecto bajo con dencialidad y reserva• Realizar la estructuración en dos (2) etapas: pre-factibilidad y factibilidadEl proyecto estará sujeto a:• Revisión previa• Evaluación• Aceptación o rechazoNo podrán presentarse iniciativas privadas sobre proyectos que:• Modi quen contratos o concesiones existentes, entendidos como aquellos que se encuentran vigentes.• Para los cuales la entidad estatal haya adelantado la estructuración.• Soliciten garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidadesterritoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la Ley 1508 de 2012. 301


Gra co 6. Requisitos previos en proyectos de iniciativa privada. 3012


En proyectos de iniciativa privada el procedimiento se inicia con la estructuración del proyecto por parte de los agen-tes privados, en dos etapas sucesivas: prefactibilidad y factibilidad. Ésta última se surte cuando la iniciativa en la etapade prefactibilidad ha tenido concepto favorable por parte de la entidad estatal.Para cada etapa se atenderán los requisitos exigidos para la presentación del proyecto, requisitos relativos entre otros,a la descripción del mismo, sus fundamentos y estudios, con el detalle establecido para el efecto en el Título III de laLey 1508 de 2012 y artículo 19 y siguientes del Decreto 1461 de 2012.La presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado.Si la iniciativa es considerada viable y acorde con los intereses y políticas públicas, se le informa al originador de lainiciativa, con las condiciones para su aceptación. No obstante lo anterior, si el proyecto requiere desembolso de recur-sos públicos, tendrá que abrirse una licitación pública y cumplirse con los requisitos establecidos para los proyectos deiniciativa pública. En estos proyectos los recursos públicos no podrán ser superiores al 20% del presupuesto estimadode inversión del proyecto 30.Si quien presentó la iniciativa del proyecto no resulta adjudicado, la ley establece factores para compensar suactividad.Si es rechazada la iniciativa privada, la propiedad de los estudios será del originador, pero la entidad estatal tendrá laopción de adquirir los que le interesen, o le sean útiles para propósitos públicos, atendiendo el pago de los mismos 31 . 0331


RECURSOS APORTADOS AL PATRIMONIO AUTONOMO Y MANEJO DESUS RENDIMIENTOSComo todos los recursos que se manejen en el proyecto, incluidos los públicos si a ello hubiere lugar, deberán seradministrados a través de un patrimonio autónomo (Fiducia Mercantil) constituido por el contratista, es pertinentedistinguir los siguientes conceptos dentro de la noción general de recursos:• Recursos Privados: Son los transferidos por el contratista al patrimonio autónomo, para los nes del proyecto.• Desembolsos de Recursos Públicos: Son las erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del PresupuestoGeneral de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas u otros Fondos Públi-cos, tales como el sistema general de Regalías (Articulo 10 del Decreto 1467 de 2012). Por lo tanto, solamente losrecursos que provengan de dichas fuentes, se consideran recursos públicos.• Fondos Públicos: Son aquellos que comportan procesos de programación, aprobación y ejecución presupuestalde nidos en una Ley particular, diferentes de los contemplados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, como es elcaso de los recursos provenientes del Sistema General Regalías (artículo 2ºdel Decreto 1467 de 2012).• Recursos de la explotación: Son los recursos generados en la explotación económica del proyecto, los cuales noson considerados desembolsos de recursos públicos. (Artículo 10 del Decreto 1467 de 2012), y tampoco son recursosdel proyecto, ni del inversionista privado hasta tanto no tenga el derecho a recibir esta retribución de acuerdo con losniveles de servicio y estándares de calidad.• Bienes aportados por la entidad estatal: Son los bienes diferentes a los desembolsos recursos públicos aporta-dos por la entidad estatal, que revertirán al nal del proyecto a la entidad contratante. 32. (Artículo 11 del Decreto 1467de 2012). 3041


• Rendimientos de los recursos privados: Son los que generen los recursos privados que hagan parte del patri-monio autónomo, los cuales pertenecen al proyecto. Artículo 24 de la Ley 1508 de 2012).• Rendimientos de los recursos públicos: Son los rendimientos que en el patrimonio autónomo generen losrecursos públicos.Dentro de la dinámica nanciera y contable que corresponde a la esencia del Instrumento Fiduciario, los recursos queingresan al Patrimonio Autónomo, se individualizan según sea su origen, para distinguir sus fuentes y sus usos, necesa-rio para la transparencia, operación y control del proyecto.En proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública y de iniciativa privada cuando se requiera desembol-sos de recursos públicos, es necesario especi car el valor del aporte de recursos del Presupuesto General de la Nación,o de las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos 33. En el valor de los contratos también estará comprendidoel presupuesto estimado de inversión, que corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipa-miento, operación y mantenimiento del proyecto según corresponda.30 Artículo 17 de la Ley 1508 de 201231 Artículo 16 de la Ley 1508 de 2012. 3015


TRATAMIENTO PRESUPUESTAL DE LAS VIGENCIAS FUTURASPara las Entidades estatales del orden nacional, el CONFIS podrá autorizar la asunción de compromisos de vigenciasfuturas hasta por el tiempo de duración del proyecto, si previamente se cuenta con las siguientes condiciones 34:• Concepto favorable del Ministerio del ramo• Concepto del Departamento Nacional de Planeación• Registro en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional BPINCuando se trate de entidades territoriales para los proyectos de APPs deben cumplir entre otros, los siguientes requi-sitos 35:• Acreditar el cumplimiento de los límites de gasto y deuda de la Ley 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003.• Acreditar requisitos de la Ley 448 de 1998 sobre aprobación de riesgos y obligaciones contingentes.• Los ingresos futuros comprometidos afectarán la capacidad de pago de nida en la Ley 358 de 1997• Identi car la fuente de nanciación del contrato.• Si la nanciación se hace con cargo a ingresos corrientes de libre destinación, no se considerarán como de libredisposición en los términos de la Ley 617 de 2000• Los proyectos de APPs tendrán que ser consistentes con los objetivos de los planes de desarrollo territorial.• No se podrán celebrar APPs durante el último año de gobierno.• Las vigencias futuras deben cumplir con las normas sobre la materia y los parámetros del artículo 27 de la Ley1508 de 2011.Por otra parte, las entidades territoriales podrán efectuar aportes en especie, los cuales no computarán para el límitede que tratan los artículos 13, 17 y 18 de la Ley 1508 de 2012 relativos a las adiciones y prórrogas de los contratos e 3061


iniciativas privadas que requieren recursos públicos 36.RETRIBUCION AL CONTRATISTA Y CONDICIONESEl derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto o el derecho a recibir desembolsos derecursos públicos ó cualquier otra retribución, está condicionado a los siguientes hechos 37:• Disponibilidad de la infraestructura• Cumplimiento de niveles de servicios• Estándares de calidad en las etapas del proyecto• Demás requisitos del contratoExcepcionalmente podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, previa aprobación del Consejo Nacional dePolítica Fiscal – CONFIS – o quien haga sus veces a nivel territorial 38.En el contrato, respecto de la ejecución del proyecto se debe establecer expresamente el mecanismo de actualiza-ción de las retribuciones establecidas 39. Los recursos de la retribución podrán provenir de la explotación económi-ca de la infraestructura, o servicio por el tiempo, en las condiciones que se establezca con la entidad estatal en elrespectivo contrato. También podrían provenir de desembolsos de recursos públicos cuando se requiera dependien-do de la naturaleza del proyecto.32 El Decreto 111 de 1996, artículo 101 establece: “Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de cuenta única nacional, así como de los órganos públicoso privados con recursos de la Nación con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social (Ley 179 de 1994, art. 47)”33 Articulo 14 del Decreto 1467 de 201234 Artículo 26 de la Ley 1508 de 2012 3017


INFORMACION A LA ENTIDAD ESTATALLa entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregadadirectamente a la solicitante por la Sociedad Fiduciaria que actué como vocera y por tanto como administradora delpatrimonio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato estatal de APP, obligación que sere ejará en el correspondiente contrato de Fiducia Mercantil.Adicionalmente, de acuerdo con Circular conjunta de la Contraloría General y la Auditoria General de la República 40de dichos organismos, “el control scal debe estar presente donde quiera que haya recursos públicos y en tal virtud, losdineros administrados por duciarias son objeto de control scal”Por su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia advierte a las sociedades duciarias que deben informaral deicomitente acerca de “los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios quehacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe seradvertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución eincluso hasta la liquidación del contrato. El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de laspartes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las di cultades o imprevistosque ocurran en la ejecución del contrato”.Por otra parte, se creó el Registro Único de Asociación Público Privada (RUAPP), de carácter público, en el cual seincorporarán los Proyectos que el Gobierno Nacional o las entidades territoriales consideren prioritarios, los proyec-35 Artículo 27 de la Ley 1508 de 201236 Parágrafo Artículo 5º de la Ley 1508 de 201237 Artículo 5º de la Ley 1508 de 201238 Artículo 5º del Decreto 1467 de 201239 Articulo 7º del Decreto 1467 de 2012 3018


tos de Asociación Público Privada en trámite a nivel nacional y territorial, su estado de desarrollo, los proyectos deAsociación Público Privada que han sido rechazados.La sociedad duciaria reportará a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF el nombre del Fideicomitente,del bene ciario, el valor de los recursos administrados a través del Patrimonio Autónomo y la demás informaciónque la UIF requiera.DISPOSICIONES COMUNES EN LOS CONTRATOS DE APPEn los contratos de Asociación Público Privada se considerarán e incluirán los siguientes aspectos, entre otros:• Las cláusulas propias de la contratación pública (multas, interpretación unilateral, caducidad, terminaciónunilateral, y demás de ley), lo cual representa remitirse a las disposiciones legales en la materia de la Ley 80 de 1993,Ley 1150 de 2007 y demás normas reglamentarias.• El artículo 4º del Decreto 1150 de 2007 preceptúa que los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberánincluir la estimación, tipi cación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, de confor-midad con la de nición y parámetros establecidos en el Art. 2.1.2 Decreto 734 de 2012.• Tendrá que incluirse en el contrato una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determi-nar las eventuales prestaciones reciprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipa-damente por mutuo acuerdo o en forma unilateral (artículo 32 de la Ley 1508 de 2012.).40 Circular de la Contraloría General de la República y de la Auditoria General de la República del 16 de abril de 2011.41 Circular Básica Jurídica 007 de la Superintendencia Financiera de Colombia, Título Quinto, capitulo I, numeral 2.2 3091


• Los proponentes deberán identi car las personas que serán bene ciarias reales a título personal o directo encaso de resultar adjudicatarios del futuro contrato, así como el origen de los recursos 42.• El contratista deberá constituir una Fiducia Mercantil con el consiguiente patrimonio autónomo, para la admi-nistración de los recursos del proyecto.• En contratos para proyectos de APP de iniciativa privada en que no se haya pactado desembolsos de recursosdel Presupuesto general de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto de modi- caciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos y podrán prorrogarse hasta por el 20%del plazoinicial.• En caso de incumplimiento del contratista los nanciadores podrán continuar con las ejecución del contratohasta su terminación directamente o a través de terceros.INTERVENTORIADe conformidad con el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012, el interventor 43 de los contratos estatales que desarro-llen esquemas de Asociación Pública Privada, APPs, deberá ser persona independiente de la entidad contratante ydel contratista. Su responsabilidad es de orden civil, scal, penal y disciplinaria tanto por el cumplimiento de susobligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables.Las interventorías podrán contratarse mediante procedimientos de selección abreviada de menor cuantía o mínimacuantía según su valor.Respecto de los patrimonios autónomos la ley no establece la obligatoriedad de contratar interventor diferente aldel proyecto, por lo que se in ere que las partes podrán decidir si requieren otro especial para el contrato duciario,o simplemente se tendrá al interventor del contrato de APP.42 Artículo 23 de la Ley 1508 de 201243 Artículo 33 de la Ley 1508 de 2012 0410


CONSTITUCION DE PATRIMONIOS AUTONOMOSPara la administración de los recursos que se deriven de una Asociación Público Privado es legalmente obligatoria laconstitución de un patrimonio autónomo para los siguientes nes:“ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1508 DE 2012- Patrimonio Autónomo. Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen enel proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado portodos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la infor-mación que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimo-nio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los rendimientos de recursos privados en el patri-monio autónomo pertenecen al proyecto.” 401


De la anterior disposición se desprenden los elementos que determinarán la constitución participación y régimen del patri-monio autónomo administrado por una sociedad duciaria, en el marco del siguiente esquema general de AsociaciónPúblico Privada: 4012


A partir del artículo 24 de la Ley l508 de 2012, se desprenden los siguientes elementos determinantes en torno alpatrimonio autónomo, a saber:1º Existencia de un Contrato Estatal o Administrativo propio de las Asociaciones Público Privadas.2º Celebración un contrato de ducia mercantil entre el contratista y una sociedad duciaria.3º Coexistencia de recursos públicos y privados.4º Integración en el Patrimonio Autónomo de activos y pasivos presentes y futuros del proyecto.5º Rendimientos de los recursos privados, son del proyecto.6º Informes requeridos por la entidad estatal.Para la comprensión de los anteriores elementos del patrimonio autónomo y de la ducia en general, se desarrollan acontinuación los conceptos y precisiones relevantes en la materia.5. DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y EL PATRIMONIOAUTONOMOMediante el contrato de Fiducia Mercantil 44, el Fideicomitente trans ere la propiedad de uno o más bienes a unaSociedad Fiduciaria, quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para el cumplimiento de la nalidad del contrato,conformándose con dichos bienes un Patrimonio Autónomo 45, en provecho del mismo deicomitente o de un terce-ro, llamado bene ciario.El bene ciario es quien recibe los bene cios derivados de la ejecución del contrato duciario. Bene ciario puede ser elmismo deicomitente, o una o varias personas diferentes a él 46. 0431


PATRIMONIO AUTONOMO Y EFECTOS JURIDICOSEl patrimonio autónomo es una individualidad jurídica propia, receptora de derechos y obligaciones de carácter patri-monial, constituido mediante la celebración del contrato de ducia mercantil y cuyos bienes o activos están afectos ala nalidad del mismo contrato.La sociedad duciaria es vocera o representante del patrimonio autónomo y llevará la personería en todas las actua-ciones procesales administrativas o jurisdiccionales que deban realizarse para defender los bienes que lo conforman,contra actos de terceros, del bene ciario o del Fideicomitente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspon-den en desarrollo del contrato de ducia. (&088)Con la constitución de un patrimonio autónomo se surten los siguientes efectos:1º Los bienes que integran el patrimonio autónomo quedan separados de los activos de la sociedad duciaria, y de losactivos de otros negocios duciarios 47.2º El patrimonio autónomo y los bienes deicomitidos están afectos a la nalidad contemplada en el respectivo con-trato duciario.3º Los bienes objeto del negocio duciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del duciario ni del deico-mitente, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo 48.En relación con el carácter inembargable de los bienes afectos a la nalidad prevista en un patrimonio autónomo, laCorte Suprema de Justicia en Sentencia del 29 de enero de 2010, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, precisó que elinciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio, contempla una acción auxiliar al alcance de los acreedores del 44 Título XI, Artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. 45 Artículo 1233 del Código de Comercio: “Para todos los efectos legales, los bienes deicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del duciario y de los que corresponden a otros negocios duciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la nalidad contemplada en el acto constitutivo.” 46 Artículo 1229 del Código de Comercio. 0414


deicomitente anteriores a la constitución del Contrato Fiduciario, cuyo espíritu es, en esencia, establecer un mecanis-mo que proteja la prenda general de los acreedores de cara a un pacto duciario. Compete al acreedor preexistente,aunque no haya fraude, demostrar que el convenio duciario le causó un perjuicio y en consecuencia, tiene un interésjurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el patrimonio autónomo.Aclara la misma sentencia que la acción de impugnación del negocio duciario celebrado en fraude de terceros (incisosegundo del artículo 1238 del Código de Comercio), es la típica acción pauliana regulada en la legislación.4º El patrimonio autónomo aún cuando no corresponde a una sociedad, sí puede ser titular de derechos y obligacio-nes derivados de la ley o de los actos o contratos celebrados o ejecutados por la sociedad duciaria en desarrollo delcontrato duciario, por expresa disposición legal 49. De este modo, el patrimonio autónomo es responsable patrimo-nialmente de las obligaciones que adquiera, y puede establecer relaciones contractuales.5º La sociedad duciaria es la vocera y administradora del patrimonio autónomo , llevando la personería en las actua-ciones procesales administrativas o jurisdiccionales.INTERVINIENTES EN EL CONTRATO FIDUCIARIOIntervienen en el Contrato de Fiducia Mercantil, las partes que lo celebran, a saber, el Fideicomitente y la SociedadFiduciaria:FIDEICOMITENTE (CONTRATISTA/ INVERSIONISTA): Es la persona natural o jurídica con capacidad para disponer de susbienes, y que en virtud de la celebración del contrato de ducia es quien trans ere los bienes al patrimonio autónomoy le encarga a la duciaria una determinada gestión.47 Artículo 1233 del Código de Comercio,48 Artículo 1238 del Código de Comercio49 Artículo 2.5.2.1.1 Decreto 2555 de 2010 4051


FIDUCIARIO: Es la persona jurídica autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para actuar como tal, ya quien el deicomitente trans ere los bienes que han de conformar el patrimonio autónomo, con el n de que losadministre y cumpla la nalidad contemplada en el acto constitutivo.Por otra parte, el BENEFICIARIO del contrato es la persona natural o jurídica a quien de acuerdo con la ley o el contra-to, según el caso, se le deben transferir los bienes que hacen parte del patrimonio autónomo, junto con sus rendi-mientos al nalizar el contrato. Como en todo contrato de ducia mercantil debe indicarse la persona o personas enprovecho de las cuales se celebra, es importante que desde el contrato de APP se designe la entidad o entidades queserán bene ciarias del patrimonio autónomo que debe constituir el contratista para la gestión de los recursos.La Corte Suprema de Justicia a través de sentencia del 1º de julio de 2009 (EXP. 11001-3103-039-2000-00310-01) haestablecido que “el bene ciario es un tercero que no ostenta la condición de parte dentro del contrato de ducia y“cuyos derechos son exclusivamente los de su posición, situación o calidad, y no deja de serlo, aún si las partes lodenominan de forma diferente, ni se convierte en parte del contrato por la aceptación del bene cio pactado.” .Si elbene ciario es el mismo deicomitente, será parte del contrato únicamente en razón a ésta última calidad.OBJETO DEL CONTRATO FIDUCIARIOEl objeto en el contrato duciario comprenderá las gestiones o actividades especí cas constitutivas de la nalidad delnegocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio duciario.De acuerdo con la citada nalidad, el objeto del contrato de ducia mercantil tendrá que contener las actividades quede nan las partes y que comprenden actividades de administración, recaudo, pagos, inversión, garantía o fuente depago, que sean adecuadas al proyecto especí co, y en todo caso, las requeridas para el manejo de los recursos delproyecto, con sus activos y pasivos del proyecto, dado que es en el patrimonio autónomo donde se manejarán todosestos conceptos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1508 de 2012.50 Artículo 2.5.2.1.1 Decreto 2555 de 2010 0416


La Superintendencia Financiera clasi ca los tipos de negocios duciarios, según la clase de actividades y nes para lascuales se celebra el contrato. En términos generales, el contrato duciario clasi caría por lo menos, entre los contratos duciarios de administración y pagos, e incluso de garantía, si fuere el caso.De acuerdo con la ley están prohibidos los siguientes negocios duciarios:1º Los negocios duciarios que sirvan de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamen-te el deicomitente de acuerdo con las disposiciones legales 512º Los negocios duciarios secretos 52.3º Aquellos negocios que designen diferentes bene ciarios en forma sucesiva 53.4º Los encargos y contratos duciarios que celebren las sociedades duciarias, no podrán tener por objeto la asunciónpor parte de éstas de obligaciones de resultado, salvo aquellos casos en que así lo prevea la ley 54DERECHOS DEL FIDEICOMITENTESon derechos del Fideicomitente además de los expresamente estipulados en el contrato de ducia y que no seanincompatibles con los del duciario o del bene ciario, o con la esencia del instrumento, los siguientes:1º Los derechos que en el contrato duciario se hubiere reservado el Fideicomitente, para ejercerlos directamentesobre los bienes deicomitidos, si fuere el caso. 4017


2º Revocar el contrato duciario cuando se hubiere reservado dicha facultad en el contrato, pedir la remoción del du-ciario, y designar un sustituto cuando a ello haya lugar.3. º Obtener la devolución de los bienes dados en ducia al nalizar el contrato, según las cláusulas del contrato siempreque no se haya señalado un bene ciario diferente.4º Exigir rendición de cuentas a la sociedad duciaria de acuerdo con la periodicidad establecida en el contrato o comomínimo cada 6 meses 55.5º Ejercer acción de responsabilidad contra el duciario si a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta que sus obligacionesson de medio y no de resultado.6º Todos los demás derechos expresamente estipulados en el contrato de ducia y que no sean incompatibles con losdel duciario o del bene ciario, o con la esencia de la institución duciaria.DERECHOS DEL BENEFICIARIOEl bene ciario tiene los derechos que hayan sido previstos en el contrato, básicamente concretados en el de recibir elbene cio como consecuencia de las instrucciones establecidas por el Fideicomitente, y los siguientes consagrados en elartículo 1235 del Código de Comercio:51 Parágrafo del artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010.52 Artículo 1230 del Código de Comercio53 Artículo 1230 del Código de Comercio54 Numeral 3 articulo 29 del EOSF55 Circular Básica Jurídica Título Quinto Capítulo Primero numeral 2. 4081


a. Exigir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad duciaria y hacer efectiva la responsabilidad por elincumplimiento de ellas.b. Impugnar los actos anulables por el duciario.a. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en ducia o por obligacionesque no los afectan, en caso de que la sociedad duciaria no lo hiciere.b. Pedir al superintendente nanciero por causa justi cada, la remoción de la sociedad duciaria.OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTESon obligaciones del Fideicomitente además de las estipuladas en el contrato duciario:1. Pagar a la sociedad duciaria la comisión establecida en el respectivo contrato, toda vez que éste es oneroso yconsensual, de modo que se acuerda entre las partes el valor de aquella.2. Atender los gastos que genere el deicomiso cuando los frutos que genere no sean su cientes, estando prohibidoa la duciaria asumir gastos con recursos propios.3. Salir al saneamiento cuando los bienes transferidos presente vicios que afecten el desarrollo del contrato, adelan-tando las gestiones necesarias para subsanarlos. 0491


RESPONSABILIDAD Y DEBERES INDELEGABLES DE LA SOCIEDADFIDUCIARIALa responsabilidad de la sociedad duciaria se enmarca en el concepto de la culpa leve en el cumplimiento de sus fun-ciones, esto es de la diligencia y cuidado que debe tener una persona en la administración de sus propios negocios.(Artículos 63 Código Civil Colombiano y 1234 del Código de Comercio).Son deberes indelegables del Fiduciario:1º Realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la nalidad de la ducia.2º Mantener separados los bienes deiciomitidos del resto de sus activos.3º Invertir los bienes provenientes del negocio duciario en la forma y con los requisitos previstos en el contrato de ducia, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca.4º Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes deicomitidos contra actos de terceros, del bene cia-rio y aún del mismo deicomitente.5º Pedir instrucciones al superintendente nanciero cuando tenga fundadas dudas del alcance de las autorizacionescontenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.6º Procurar el mayor rendimiento de los bienes objetos del negocio duciario, para lo cual todo acto de disposición querealice es siempre oneroso y con nes lucrativos, consultando las mejores alternativas del mercado, el proponente que 0501