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Derecho médico peruano Enrique Varsi Rospigliosi
Enrique Varsi Rospigliosi
Derecho médico peruano
Universidad de Lima Fondo de Desarrollo Editorial 2001
Colección Investigaciones Primera edición: 2001 ©
Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima Av. Javier Prado Este s/n Lima 33, Perú
Diseño y edición
Fondo de Desarrollo Editorial
Este libro tuvo como investigadores adjuntos a Rosario Rodríguez-Cadilla y Celia Giglio Impreso en el Perú Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio sin permiso expreso del Fondo de Desarrollo Editorial. ISBN 9972-45-123-2 Hecho el depósito legal 1501402001-0405
A Carlos Fernández Sessarego, mi maestro
Índice
Introducción
19
Introducción general
25
1.
25 25 26 27 28 29 30 30 34 37 39 39 40 40 41 41
2.
Descripción general del sistema de cuidado de la salud 1.1 Revisión del sistema de cuidado de la salud 1.1.1 Salud mental 1.1.2 Salud del joven 1.1.3 Maternidad e infancia 1.1.4 Servicio médico escolar 1.2 Regulación del sistema de cuidado de la salud 1.2.1 Legislación en materia de salud 1.2.2 Sistema de cuidado de la salud 1.3 Financiamiento del cuidado de la salud Derecho médico 2.1 Definición 2.2 Características 2.3 Fuentes del derecho médico 2.3.1 Fuentes nacionales 2.3.2 Fuentes internacionales
PRIMERA PARTE LA PROFESIÓN MÉDICA
43
Capítulo I
45
1.
El acceso a la profesión médica
Formación de los médicos 1.1 Educación médica de pregrado 1.1.1 Internado
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45 45 46
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2. 3.
1.1.2 Titulación médica 1.1.3 Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums) 1.2 Educación médica de posgrado 1.2.1 Posgrado profesional 1.2.2 Posgrado académico Recursos humanos 2.1 Libertad de establecimiento Autorización de los médicos 3.1 Aspectos generales 3.2 Colegiación 3.3 Actos médicos 3.4 Médico general 3.5 Médico especialista
Capítulo II
1. 2.
3. 4. 5.
La práctica médica
Generalidades Actividad médica 2.1 Trabajo médico 2.2 Profesionales de la medicina en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales Lex artis ad hoc 3.1 Generalidades 3.2 Marco legal Acto médico Medicina tradicional 5.1 La ciencia de curar en el antiguo Perú 5.1.1 Antecedentes históricos 5.1.2 Medicina, magia y religión 5.1.3 Enfermedades, salud pública e intervenciones quirúrgicas 5.1.4 Las técnicas curativas y la profesión de la medicina folclórica del antiguo Perú 5.2 Arte tradicional de curar 5.3 Instituto Nacional de Medicina Tradicional 5.4 La medicina tradicional y la medicina occidental 5.5 Plantas medicinales 5.5.1 Generalidades 5.5.2 Marco legal 5.5.3 Producción y comercialización 5.6 La hoja de coca
46 47 47 47 48 49 49 50 50 50 51 51 51 53 53 54 54 55 56 56 56 57 58 58 58 58 58 59 60 60 61 62 62 62 63 63
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ÍNDICE
6.
5.6.1 Aspectos básicos 5.6.2 La hoja de coca. Recurso andino y medicina tradicional Medicina tropical 6.1 Noción 6.2 Instituto de Medicina Tropical 6.3 Objetivos
Capítulo III
1. 2.
3.
Aspectos generales Sanciones a la práctica ilegal de la medicina 2.1 La práctica ilegal de la medicina y el Código Penal 2.1.1 Aspectos generales 2.1.2 Delitos por la actividad médica 2.2 La práctica ilegal de la medicina y el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú 2.2.1 Aspectos generales 2.2.2 Casos 2.2.3 Sanciones administrativas Actividades médicas específicas 3.1 Medicina preventiva 3.2 Autocuidado 3.3 Toma de sangre. Venapunción 3.3.1 Cesión de sangre humana 3.4 Radiografías 3.5 Medida de la presión arterial y el uso de aparatos de medición simples 3.6 Examen de la vista y medida de desviaciones ópticas 3.7 Psicoanálisis y psicoterapia 3.8 Acupuntura 3.9 Consejos y recomendaciones orales y escritos
Capítulo IV
1.
Práctica ilegal de la medicina
Control sobre la práctica de la medicina
Responsabilidad profesional 1.1 Generalidades 1.2 La responsabilidad y el profesional 1.3 Responsabilidad médica 1.4 Responsabilidad civil 1.4.1 Responsabilidad civil contractual
63 64 64 64 64 65 67 67 67 68 68 68 72 72 73 73 74 74 74 74 74 75 76 76 76 76 77 79 79 79 79 80 81 81
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2. 3. 4.
1.4.2 Responsabilidad civil extracontractual 1.4.3 Responsabilidad del médico y sus utensilios 1.4.4 Responsabilidad del establecimiento asistencial por los actos del personal médico 1.4.5 Aspectos procesales de la responsabilidad civil de los médicos 1.4.6 Reparación de los daños 1.5 Responsabilidad penal 1.6 Responsabilidad indirecta 1.7 Responsabilidad administrativa Calidad en los cuidados médicos Supervisión y control de la actividad médica 3.1 Aspecto administrativo 3.2 Aspecto ético Organizaciones disciplinarias 4.1 La orden médica 4.1.1 Colegio Médico del Perú 4.1.2 Federación Médica Peruana 4.2 Códigos profesionales 4.2.1 Código de Ética y Deontología 4.2.2 Estructura y temática 4.3 Comité de Bioética 4.3.1 Consejo Nacional de Bioética 4.3.2 Comité de Vigilancia Ética y Deontológica 4.3.3 Proyecto de creación de un Comité Nacional de Bioética
SEGUNDA PARTE LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE Capítulo I
1. 2.
Descripción general
Generalidades Contrato de asistencia médica 2.1 Requisito de validez 2.1.1 Capacidad 2.1.2 Objeto 2.1.3 Fin 2.1.4 Forma 2.2 Caracteres jurídicos 2.3 Normatividad 2.4 Características
82 84 85 85 86 86 87 89 90 91 91 91 91 92 92 92 94 94 94 95 95 95 96 99 101
101 101 101 101 102 102 102 103 103 103
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ÍNDICE
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Derechos y obligaciones de las partes 3.1 Del médico 3.1.1 Deberes 3.1.2 Derechos 3.2 Del paciente 3.2.1 Deberes 3.2.2 Derechos Consentimiento informado 4.1 Principio general 4.2 Titular 4.3 Base legal 4.4 Excepciones Intimidad 5.1 Principio general 5.2 Reserva en la información 5.3 Excepciones Secreto 6.1 Principio general 6.2 Excepciones 6.3 Secreto profesional 6.3.1 Aspecto general 6.3.2 Aspecto ético 6.3.3 Aspecto penal 6.4 Notificación de actos criminales Quejas 7.1 Derecho de queja 7.2 Clasificación de las quejas 7.2.1 Quejas gremiales 7.2.2 Quejas administrativas 7.2.3 Quejas judiciales 7.3 Casuística y estadística Historia clínica 8.1 Definición 8.2 Características 8.3 Efectos 8.4 Marco legal 8.5 Registro de atención médica 8.6 Epicrisis 8.7 Nota de alta
103 104 104 106 107 107 108 114 114 115 115 115 116 116 116 117 117 117 118 118 118 118 119 120 120 120 120 120 121 121 121 122 122 122 123 123 124 124 125
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Capítulo II
1.
2. 3.
El paciente menor de edad 1.1 Generalidades 1.2 Marco legal 1.2.1 Código de los Niños y Adolescentes 1.2.2 Ley General de Salud 1.2.3 Legislación especial El enfermo mental El paciente en etapa terminal 3.1 Paciente agudamente enfermo 3.2 Paciente terminal 3.2.1 Eutanasia 3.2.2 Instigación o ayuda al suicidio
Capítulo III
1.
2.
La relación médico-paciente en términos específicos
Actividades específicas
Aborto 1.1 Concepto 1.2 Definición 1.3 Generalidades 1.4 Marco legal 1.5 Morfología del delito 1.5.1 Autoaborto 1.5.2 Aborto consentido 1.5.3 Aborto no consentido 1.5.4 Aborto abusivo 1.5.5 Aborto preterintencional 1.5.6 Aborto terapéutico 1.5.7 Aborto especial 1.6 Vacío legal Esterilización 2.1 Generalidades 2.2 Anticoncepción quirúrgica voluntaria 2.2.1 Anticoncepción quirúrgica voluntaria femenina 2.2.2 Anticoncepción quirúrgica voluntaria masculina 2.3 Marco legal 2.3.1 Ley de Política Nacional de Población 2.3.2 Fallo del Tribunal Constitucional 2.3.3 Normas del Programa de Planificación Familiar 2.3.4 Ley General de Salud
127 127 127 127 127 128 128 129 130 130 131 131 131 133 133 133 133 134 134 135 135 135 136 137 137 138 138 139 140 140 140 141 141 141 141 142 142 144
15
ÍNDICE
3.
4. 5. 6.
7.
8.
9.
10.
2.3.5 Normas éticas 2.4 Esterilizaciones sin consentimiento Técnicas de reproducción asistida 3.1 Generalidades 3.2 Marco legal 3.2.1 Realidad nacional 3.2.2 Bases para una regulación jurídica 3.3 Maternidad subrogada Diagnóstico prenatal 4.1 Generalidades 4.2 Marco legal Intervenciones psicoquirúrgicas 5.1 Aspectos básicos 5.2 Marco legal Trasplante de órganos 6.1 Generalidades 6.2 Marco legal 6.2.1 Código Civil 6.2.2 Ley General de Salud 6.2.3 Leyes especiales 6.3 CEDCMP Experimentos en seres humanos 7.1 Generalidades 7.2 Marco legal 7.2.1 Leyes nacionales 7.2.2 Normas éticas 7.2.3 Documentos internacionales Manipulación genética 8.1 Concepto 8.2 Marco legal 8.2.1 Código de los Niños y Adolescentes 8.2.2 Ley General de Salud 8.2.3 CEDCMP Eutanasia 9.1 Generalidades 9.2 Clases 9.2.1 Eutanasia activa 9.2.2 Instigación o ayuda al suicidio Adecuación de sexo 10.1 Generalidades 10.2 Derecho a la identidad
144 144 145 145 145 145 146 147 147 147 148 148 148 149 149 149 149 150 150 152 156 156 156 157 157 159 159 163 163 163 163 164 165 165 165 166 166 167 168 168 168
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10.3 10.4
11.
Problemas jurídicos planteados Marco legal 10.4.1 Realidad nacional 10.4.2 Bases para una regulación jurídica 10.4.3 Casuística Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) 11.1 Marco legal 11.1.1 Constitución 11.2 Legislación Contrasida 11.3 Manual de Doctrinas, Normas y Procedimientos para el Control de las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS) y el Sida
TERCERA PARTE EL MÉDICO EN RELACIÓN Capítulo I
1.
2.
3.
2.
Relaciones institucionales
Asociaciones 1.1 Generalidades 1.2 Asociaciones gremiales 1.2.1 Colegio Médico del Perú 1.2.2 Federación Médica Peruana 1.3 Asociaciones científicas 1.3.1 Sociedades médicas 1.3.2 Academia Nacional de Medicina Establecimientos de salud 2.1 Aspectos generales 2.2 Clases de establecimientos de salud 2.2.1 Establecimiento de salud público 2.2.2 Establecimiento de salud no público Deberes profesionales con los colegas 3.1 Marco ético legal 3.2 Deberes
Capítulo II
1.
CON EL SISTEMA DE SALUD
Relación con otros profesionales de la salud
Odontólogo 1.1 Generalidades 1.2 Estudios 1.3 Colegiación y práctica Químico-farmacéutico
168 169 169 169 170 171 171 171 171 174 175 177 177 177 177 177 178 178 178 178 178 178 179 179 180 182 182 183 185 185 185 186 186 186
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ÍNDICE
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10. 11.
2.1 Denominación 2.2 Funciones 2.3 Educación 2.4 Colegiación y práctica 2.5 Prescripción de medicamentos 2.6 Venta de medicamentos 2.7 Publicidad de los medicamentos Obstetriz 3.1 Generalidades 3.2 Estudios 3.3 Colegiación y práctica Enfermero 4.1 Generalidades 4.2 Estudios 4.3 Colegiación y práctica Médico veterinario 5.1 Generalidades 5.2 Estudios 5.3 Colegiación y práctica Biólogo 6.1 Generalidades 6.2 Estudios 6.3 Colegiación y práctica Psicólogo 7.1 Generalidades 7.2 Estudios 7.3 Colegiación y práctica Nutricionista 8.1 Generalidades 8.2 Estudios 8.3 Colegiación y práctica Ingeniero sanitario 9.1 Generalidades 9.2 Estudios 9.3 Colegiación y práctica Asistente social Tecnólogo médico 11.1 Generalidades 11.2 Estudios
Capítulo III
Relación con técnicos y auxiliares de salud
186 186 187 187 187 187 188 188 188 189 189 190 190 190 190 190 190 191 191 191 191 191 191 191 191 191 192 192 192 192 192 192 192 192 193 193 193 193 193 195
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1.
2.
Técnicos en el área de salud 1.1 Paramédico 1.1.1 Terminología 1.1.2 Funciones 1.1.3 Educación Auxiliares en el área de la salud
Capítulo IV
1. 2.
Relación con otras instituciones de salud
Centro de prevención Seguro de salud 2.1 Generalidades 2.2 Estructura del seguro de salud 2.2.1 Seguro privado 2.2.2 Seguro Social de Salud 2.2.3 Seguro de trabajo 2.2.4 Seguro escolar gratuito
Bibliografía Índice temático Abreviaturas
195 195 195 196 196 196 197 197 197 197 197 198 198 200 201 203 211 233
Introducción
El derecho médico es una nueva forma de estudiar jurídicamente las consecuencias del desarrollo, aplicación y práctica de las ciencias de la salud en el ser humano. Esta rama del conocimiento jurídico enraíza sus conceptos dentro del cada vez más tecnificado y especializado mundo del derecho, el que se vale de los más variados conocimientos del hombre, en este caso de la medicina, para satisfacer los intereses sociales. Si partiéramos de conceptos básicos, como el de que vida, integridad y salud son la base de la ciencia biomédica, y que el derecho no es ajeno a esta tríada del ser humano —que no es otra cosa que su aspecto psicosomático— nos daremos cuenta de que existe una relación lógica, una coincidencia, en la sustancia de estas ciencias. Es más, actualmente se presta especial atención al aspecto jurídico de la biomedicina, lo que se aprecia claramente en el derecho comparado con la cada vez mayor normatividad, jurisprudencia e instituciones encaminadas a establecer los parámetros jurídicos del denominado derecho médico. Sin duda, como todo nuevo tipo de derecho, requiere de lineamientos y principios seguros, los que no han de ser sólo jurídicos, sino también médicos y bioéticos. Surge, en este contexto, una alianza jurídico-institucional moderna entre medicina y derecho que se hace cada vez más sólida, pues comparten una misma esencia: el bienestar de la vida humana; de ahí que estas dos disciplinas —técnicamente distintas pero dogmáticamente similares— hayan encontrado un punto estructural de coincidencia, presentándose como un tipo natural de derecho. Más que un desarrollo profundo de las instituciones propias en las que se estructura el derecho médico, este trabajo presenta —esquemáticamente— las bases, situaciones y elementos necesarios para determinar, de manera concreta, las relaciones jurídicas esenciales del derecho médico. El desarrollo de esta investigación surge de la invitación hecha al autor
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por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Lovaina, con el fin de participar en la International Encyclopaedia of Laws, Kluwer Law International, cuyo editor de la sección de derecho médico es el profesor Herman Nys, a efectos de estudiar el ámbito peruano de este nuevo tipo de derecho y que forme parte de la sección Medical Law, sumando este trabajo al de países como Australia, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, España, Francia, Holanda, Irlanda, Sudáfrica, Suiza, entre otros. La realización íntegra de este trabajo logró concretarse gracias al apoyo académico de la Universidad de Lima. Esta edición en español es una muestra más de la confianza de mi alma máter. Es importante señalar que la International Encyclopaedia of Laws (http: //www.kluwerlaw.com), la obra de derecho comparado más actualizada y moderna que existe actualmente, estudia 19 áreas del derecho y compila el tratamiento legal de cada una de ellas en diversos países del mundo, para lo cual se encargó la realización de dicho trabajo a un experto en la materia. La investigación está dividida en una parte introductoria general y tres partes técnicas. Debe advertirse que el trabajo está centrado exclusivamente en la determinación del ámbito jurídico del derecho médico en el Perú, por lo que las fuentes de consulta son sólo nacionales. Nunca fue la intención de esta obra abarcar otras realidades. No se ha querido ampliar o complementar el estudio con otros sistemas jurídicos (a pesar de haber sido revisados e infinidad de veces citados, pero luego eliminados por la dispersión que generaba), de ahí que la bibliografía y sobre todo las citas de referencia sean únicamente de autores peruanos. Sólo en casos especiales se ha realizado la confrontación y ampliación con principios teóricos del derecho médico comparado y con fuentes de consulta extranjera. La estructura teórica es como sigue: En el inicio se presenta la descripción general del sistema de cuidado de salud, que viene a ser un repaso histórico-político de la relación Estado-salud. Así, se analizan las formas especiales del cuidado de la salud, como la salud mental, la salud del joven, la salud de la maternidad e infancia y el servicio médico escolar. De otro lado, se presenta —de manera clara y ordenada— la dispersa y asistemática legislación en materia de salud (nacional e internacional), así como el estudio y presentación de los organismos que se encargan del cuidado de la salud para concluir con la financiación del Estado en este rubro. Esta parte introductoria concluye con la presentación de los fundamentos básicos de la teoría jurídica del derecho médico, estableciéndose una aproximación a su definición, características y fuentes de este tipo de derecho. Entrando al desarrollo teórico de la especialidad, la primera parte de la investigación trata de la profesión médica. En un primer capítulo se detalla todo lo referente a la educación y al ejercicio de la actividad médica. De esta manera se estudia el acceso a la carrera médica, la formación de los médicos, la educa-
INTRODUCCIÓN
ción médica de pregrado (internado, titulación médica y el Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud, Serums), la educación médica de posgrado profesional (especialidad y subespecialidad) así como el posgrado académico (maestría y doctorado). Es importante señalar que la educación, sobre todo la de pregrado, es muy especial dado que si la comparamos con la de otros países los alumnos están en una relación directa con el paciente, situación ésta que no es muy usual en otros lugares por la garantía directa de los derechos del paciente y por la teoría de la responsabilidad civil existente. El aspecto de los recursos humanos es tratado como un tema medular en el sentido de que los profesionales de la medicina representan el recurso humano fundamental y directo para la protección de la salud, de allí que su actuar profesional y el ejercicio práctico de su quehacer sean estrictamente cautelados a través de los procesos de autorización de los actos médicos y de las especialidades, como es el caso de la colegiación. El segundo capítulo estudia la práctica médica, partiendo de que la medicina es una actividad de servicio para satisfacer necesidades sociales, lo que implica que la profesión médica tiene un objetivo específico: la salvaguarda de la salud, un agente: que es el médico; un beneficiario directo: el hombre; y un beneficiario indirecto: la sociedad. Esto nos hace concluir que es imprescindible establecer el correcto actuar del profesional de la salud, es decir la diligencia desplegada y el resultado producido (lex artis). La teoría del acto médico, que tiene todo un planteamiento orgánico en el derecho comparado, es desarrollada en el sentido de que el acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de su profesión, entendiéndose por tales actos el diagnóstico, la terapéutica y el pronóstico que realiza el médico. No debemos olvidar, y así se plantea en la investigación, que éticamente el acto médico incluye los cargos de directivo, autoridad, funcionario, docente, asistente, terapeuta, investigador, consultor, autor y demás, lo que implica que todo aquél que tiene una relación con el servicio de salud está capacitado —o en otras palabras— está legitimado para realizar actos médicos, y como tal de responder por ellos. Asimismo, se presentan las formas típicas de la medicina peruana como es el caso de la medicina tradicional, conocimiento heredado de nuestros ancestros; y la medicina tropical, teniendo en cuenta que la incidencia de enfermedades tropicales en el territorio nacional es muy alta, aproximadamente un 75 por ciento, de ahí que sea importante estudiar las enfermedades tropicales transmisibles de nuestro país así como las del ámbito internacional. El tercer capítulo trata acerca de la práctica ilegal de la medicina, que se determina cuando quien la realiza carece de título profesional o cuando teniendo dicho título no se ha colegiado. Esto nos encamina a presentar una visión general, pero detallada en lo necesario, de las consecuencias jurídicas penales de estas conductas, analizándose los delitos por la actividad médica, co-
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mo el ejercicio ilegal del arte sanitario (curanderismo) y el ejercicio abusivo de la medicina (charlatanerismo) así como otros tipos penales (expendio irregular de medicamentos y falsedad ideológica en certificados médicos). No se puede soslayar el hecho de que el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú también establece sanciones especiales por el ejercicio ilegal de la medicina, sancionando con la expulsión de dicho ente gremial al médico que transgreda sus normas. El resultado de esto es que el Colegio Médico puede llegar a imponer una sanción que tiene el mismo contenido que una pena expresamente recogida en el Código Penal, cual es la inhabilitación. En el cuarto capítulo se esquematiza el control sobre la práctica médica, partiendo del principio de que la profesión médica se ejercita de conformidad con las leyes vigentes, sean éstas especiales o generales. Esta parte de la investigación se centra en un tema que ha quitado el sueño a muchos autores y ha ensalzado una rica jurisprudencia —fundamentalmente en el derecho comparado— nos referimos a la responsabilidad profesional del médico y ésta es tratada desde una óptica general, es decir la responsabilidad civil, penal y la disciplinaria. Ha de tenerse en cuenta que en nuestro medio legal la responsabilidad del médico y de los profesionales de la salud, sobre todo la civil, no cuenta con normas expresas sino que se desarrolla dentro de una estructura general, la considerada en el Código Civil. Merece ser tratado el tema de la determinación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del médico (es decir, si es contractual o extracontractual), así como también reseñar las responsabilidades accesoria, la indirecta, la ocasionada por medio de los artefactos o utensilios y la responsabilidad derivada de los actos del personal. Otro aspecto esencial, considerado con la debida importancia durante la investigación, fue el de la organización gremial de los médicos, el cual es desarrollado en el campo de la teoría de la orden médica. En ésta se presenta el bosquejo organizativo del Colegio Médico del Perú y de la Federación Médica Peruana, y se concluye esta primera parte de la obra con la presentación y estudio del Código de Ética y Deontología y del Comité de Vigilancia y Ética Deontológica, como puntales orientadores de la conducta y quehacer del médico. La segunda parte está referida a la relación médico-paciente. Contempla las vinculaciones jurídicas que se presentan en cada caso como contrato de asistencia médica, los derechos y obligaciones tanto del médico como del paciente y la historia clínica. Es de consideración especial en la investigación la denominada relación médico-paciente en términos específicos, donde se estudian estas relaciones médicas especiales que se suscitan con el paciente menor de edad, con el enfermo mental y con el paciente en etapa terminal. Dado el tecnicismo, aplicación y constante desarrollo de la medicina, han ido surgiendo determinadas actividades médicas específicas como es el caso del aborto, esterilización, técnicas de reproducción asistida, diagnóstico prenatal, interven-
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INTRODUCCIÓN
ciones psicoquirúrgicas, trasplante de órganos, experimentos en seres humanos, manipulación genética, eutanasia, adecuación de sexo y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), las cuales son estudiadas en su esencia jurídica a efectos de presentar la normatividad y tratativa en el medio nacional. Por último, la tercera parte está dedicada a estudiar el tema del médico en relación con el sistema de salud, analizando fundamentalmente las instituciones y entes que se encargan de brindar los servicios de asesoría, perfeccionamiento y cuidado de la salud, tal es el caso de las asociaciones (Colegio Médico del Perú y Federación Médica Peruana) y las asociaciones científicas (sociedades médicas y Academia Nacional de Medicina). Se estudian también los establecimientos de cuidado de la salud públicos (o dependientes del Estado), como el hospital, centro de salud y puesto de salud, así como los centros de salud privados que desarrollan sus funciones a través de consultorios médicos particulares, policlínico, centro médico, clínicas, entre otros. No se descuida, en este estudio, las relaciones jurídicas que existen entre los colegas de la salud: odontólogo, químico-farmacéutico, obstetriz, enfermero, médico veterinario, biólogo, psicólogo, nutricionista, ingeniero sanitario, asistente social, tecnólogo médico; así como los técnicos y auxiliares de salud (paramédico y auxiliares en el área de la salud) y la regulación de sus deberes profesionales. La obra concluye con un análisis de la relación entre las instituciones de salud, como los centros de prevención, el seguro de salud, entre otros, en términos muy concretos. A efectos de facilitar la revisión directa y rápida, este manual cuenta con un índice temático para agilizar las consultas, tomando en cuenta que la materia es extensa y sólo se quiere dejar planteados lineamientos para la profundización de cada tema. En suma, partiendo de una estructura general y pasando por los aspectos especiales se llegan a establecer las aristas jurídicas que dirigen y canalizan el derecho médico en el Perú, que es la esencia de esta obra. Finalmente, debemos decir que el derecho médico se presenta como un instrumento de vanguardia frente a los retos que nos deparan las ciencias de la salud, operando como un parámetro y a la vez como propulsor de los progresos biomédicos. Esperamos, con el presente libro, contribuir al estudio de este novedoso tema, y que sirva —más que de sustento— de pauta para futuras obras sobre la materia, las que deben considerar el principio de que tanto el derecho como la medicina están orientados en la búsqueda de un mismo ideal natural, que es el bienestar integral del hombre. Enrique Varsi Rospigliosi
Introducción general
1.
Descripción general del sistema de cuidado de la salud
1.1
Revisión del sistema de cuidado de la salud 1. El Estado asumió el servicio de salud a partir de los años sesenta. Es la época en que la salud se institucionaliza como servicio social. Se deja de lado el binomio tradicional salud-enfermedad (recuperación) y se empieza a aplicar la relación salud-servicio (asistencia, prevención y rehabilitación). En el Perú nunca hubo un Estado benefactor en el área de salud, por la falta de recursos económicos. La crisis fiscal afectó seriamente los recursos de este sector, basta decir que entre 1985 y 1990 los gastos per cápita del Ministerio de Salud descendieron en un 50 por ciento. Es a partir de 1990 que los hospitales estatales empiezan a captar más recursos propios, a través de tarifas especiales, que llegaron a constituir el 65 por ciento de sus ingresos. Sin embargo, esto no ha generado cambios cualitativos, sino, por el contrario, ha producido un efecto negativo en los usuarios de menores recursos. Pese a ello las estadísticas muestran un aumento de la demanda por hospitales públicos. 2. A lo largo de los últimos años se han incrementado los recursos humanos en el sector salud. En 1980 se contaba con 7,2 médicos y 5,8 enfermeras por cada 10.000 habitantes, mientras que en 1991 el número se eleva a 10,5 médicos y 7,5 enfermeras. En 1992 y 1996, respectivamente, se realizaron el primer y segundo censos de infraestructura sanitaria y recursos del sector salud1, los que permitieron observar que el incremento continuaba. En 1992 se contaba con 16.433 médicos y 11.101 enfermeras. En 1996 con 24.708 médicos y
1
Este censo es el medio más importante para obtener información estadística sobre los recursos humanos y físicos que existen en el sector salud del país, y permite actualizar el inventario, equipamiento y mantenimiento de los establecimientos de salud que brinden servicio a la población.
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16.139 enfermeras. Asimismo, el número de obstetrices y odontólogos en 1992 era de 2.306 y 1.385, respectivamente, mientras que en 1996 era de 5.105 y 2.622, respectivamente. Sin embargo, la estratificación de los profesionales de la salud es inadecuada, una muestra de esto es que en 1996 en el departamento de Madre de Dios había 73 médicos para una población de 76.597 personas, mientras que en Cajamarca había 331 médicos para 1.337.813 personas y en Lima había 13.141 médicos para una población de 6.738.285 habitantes. 3. De acuerdo con el segundo censo de infraestructura sanitaria y recursos del sector salud, éste contaba con 7.306 establecimientos, de los cuales 472 correspondían a hospitales, 1.849 eran centros de salud y 4.868 eran puestos de salud. Hasta 1992, la tendencia era la expansión de hospitales y centros de salud, siendo revertido posteriormente por el Programa de Salud Básica para Todos y el Programa de Administración Compartida del Ministerio de Salud, fomentados por el Estado. Asimismo, el subsector público contaba con 6.373 establecimientos de salud: el Ministerio de Salud tenía 5.933, el IPSS (hoy Essalud) tenía 282 y la Sanidad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú tenía 158. El subsector no público o privado contaba con 689 establecimientos. 4. El Ministerio de Salud se encarga de la atención sanitaria en la mayoría de provincias y distritos del país, la seguridad social (Essalud) y los servicios de salud privados tan sólo se circunscriben a las grandes ciudades ubicadas en las capitales de departamentos. La red privada tiene el 80 por ciento de su oferta en Lima y Callao y sólo el 20 por ciento en las capitales de departamento. 5. El sector salud contaba en 1980 con 166 camas por cada 100.000 habitantes (una cama por cada 602 habitantes), cifra que en 1996 fue de 179 camas por cada 100.000 (una cama por cada 558 habitantes). En 1992 se contaba con un total de 26.392 camas, de las cuales el 81.4 por ciento correspondía al subsector público. Si bien el promedio nacional de cama/habitante es de una cama por cada 835 personas, hay sectores de la población que poseen una cama por cada 1.852 habitantes. En Lima hay una cama por cada 666 habitantes, mientras que en el interior del país hay una cama por cada 1.250 habitantes. El segundo censo de infraestructura sanitaria y recursos del sector salud determinó que éste cuenta actualmente con 42.864 camas para una población aproximada de 23.946.779 habitantes. 1.1.1 Salud mental 6. Es un tema de gran importancia y es responsabilidad del Estado establecer la vigilancia, cautela y atención de los problemas de salud mental de la población (art. V, LGS). En este sentido, el alcoholismo, la farmacodependencia, los trastornos psiquiátricos y los de violencia familiar son considerados
INTRODUCCIÓN
GENERAL
problemas de salud mental (art. 11, LGS). 7. La LGS (art. 5) establece el deber de la autoridad de salud de promocionar estilos de vida saludable, por esta razón toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la autoridad de salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónicas degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades, entre otras. Asimismo, tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia familiar y los accidentes. 8. El Instituto Nacional de Salud Mental “Honorio Delgado-Hideyo Noguchi”, perteneciente al Ministerio de Salud, tiene por finalidad formular y ejecutar los planes para llevar a cabo la investigación, docencia y atención en el campo de la salud mental, contribuyendo al logro del bienestar biopsicosocial de la población. Tiene bajo su jurisdicción los hospitales “Víctor Larco Herrera” y “Hermilio Valdizán”, así como el Centro de Rehabilitación “Kenny Tejada” y el “Centro Juvenil de Rehabilitación de Ñaña”. Entre sus funciones podemos mencionar: brindar atención en salud mental, ofrecer a las personas con desórdenes mentales y emocionales óptimas condiciones de atención; brindar capacitación especializada en coordinación con las universidades y otros entes formadores de recursos humanos orientados a la atención de la salud mental; promover y ejecutar investigaciones y proporcionar el campo clínico para el desarrollo de la investigación psiquiátrica y de salud mental2. 1.1.2
Salud del joven3
9. En el Perú, alrededor de cuatro millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 años de edad y un 38 por ciento del total poblacional son menores de 15 años. De acuerdo con los estudios epidemiológicos, es entre estas edades que se encuentra el peligro de la drogadicción, lo que se acrecienta por la falta de programas para organizar el tiempo libre de los jóvenes. 10. Desde hace 20 años el uso de drogas sociales (tabaco, alcohol) y otras prohibidas, está en aumento. Se carece de un marco legal e institucional y de una información real sobre la naturaleza y características del problema por enfrentar. A partir de 1984, con el apoyo e interés que brindaron la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y el gobierno de Estados Unidos, se plantearon algunos cambios en prevención, tratamiento y rehabilitación. Convenios como el DPU/87/26 (NN UU, UNFDAC, CEIS) permitieron la capacitación de médicos, psiquiatras y psicólogos en técnicas de comunidad terapéu2 3
RM 028-90 (DOEP, 12/6/1990), Reglamento del Instituto. Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas. DS 82-94-PCM (DOEP, 3/10/94).
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tica y terapia familiar paralela, para aplicarse en servicios del Estado. 11. La prevención, tratamiento y rehabilitación se manejan inadecuadamente, lo que no ha permitido la aplicación de planes y objetivos integrados. Asimismo, la falta de equipos y recursos no permite el cruce de información estadística, casuística ni requerimientos de atención. La atención estatal se limita a los servicios del Instituto Nacional de Salud Mental “Honorio Delgado-Hideyo Noguchi”, del cual dependen el Departamento de Farmacodependencia (ambulatoria), los hospitales “Víctor Larco Herrera” y “Hermilio Valdizán” y el Centro Juvenil de Rehabilitación de Ñaña. 12. Se encuentra en marcha el Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas, cuya política es establecer un programa de tratamiento que unifique, coordine, integre y fortalezca los esfuerzos públicos, comunitarios y privados a fin de enfrentar el problema integralmente y desde distintos ángulos. Entre las instituciones que participan en el planeamiento tenemos a los ministerios de Salud (Instituto Nacional de Salud Mental), de la Presidencia (Inabif), de Educación (Copuid); a los gobiernos locales y a otros (Iglesia, ONG, clínicas, etc.). 13. Asimismo, existe una política de protección frente a la publicidad de productos cuyo consumo está vinculado con la salud e integridad de los niños y adolescentes. De esta manera, los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco son difundidos en un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la mañana, asimismo la publicidad en general de bebidas alcohólicas y de tabaco se dirigirán a adultos y no darán la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social4. En el tema del tabaquismo, de manera específica se establece que los anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco incluirán, en forma expresa y con claridad suficiente, la frase “Fumar es dañino para la salud, está prohibido fumar en lugares públicos, según la Ley Nº 25357”5. 1.1.3
Maternidad e infancia
14. El subprograma de salud materno-perinatal6 es una unidad técniconormativa que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promoción, prevención y recuperación de la salud de la madre y el recién na4 5
6
Art. 9, D. Leg. 691, Normas de publicidad en defensa del consumidor (DOEP, 11/5/1991), modificado por el D. Leg. 807 (DOEP, 18/4/1996). Ley 25357 (DOEP, 27/11/1991) y su reglamento DS 83-93/PCM (DOEP, 26/11/1993), DS 9593/PCM (DOEP, 22/12/1993) y su modificatoria la ley 26849 (DOEP, 30/7/1997). Los antecedentes legislativos los tenemos en el art. 12, D. Leg. 691, modificado por el D. Leg. 807 (DOEP, 18/4/1996) y la RM 451/1991SA/DM (DOEP, 1/6/1991). DS 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, (DOEP, 20/8/1992).
INTRODUCCIÓN
GENERAL
cido en las regiones y subregiones de salud del Perú. Entre sus objetivos tenemos: lograr una reducción de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la mortalidad materna en un 50 por ciento para el año 2000); incrementar la cobertura y mejorar la calidad de la atención del embarazo, parto, puerperio y del recién nacido, entre otros. Es de tenerse en cuenta que, dada la falta de infraestructura así como la idiosincrasia latente en el interior de país, el 85 por ciento de los partos no recibe atención adecuada, de allí que la mortalidad materna en zonas rurales es tres veces más elevada que en las ciudades. Sólo el 15 por ciento de los partos que se producen en las zonas rurales es atendido en los establecimientos de salud. A 1996, la tasa de mortalidad materna fue de 265 muertos por cada 100 mil nacidos vivos. Las razones más comunes del bajo uso de los servicios médicos son su deficiente calidad y calidez, la escasa accesibilidad geográfica, la poca información y la falta de adecuación cultural. 15. Las acciones de inmunización tienen como finalidad contribuir a la disminución de la mortalidad por enfermedades prevenibles por vacunación, prioritariamente en la población infantil, y están a cargo del subprograma de inmunizaciones de la Dirección General de Salud de las Personas, del Ministerio de Salud. La LGS dice (art. 80) que sólo por razones médicas o biológicas podrá establecerse excepciones a la vacunación y revacunación obligatoria, establecida por la autoridad de salud de nivel nacional. 1.1.4
Servicio médico escolar
16. El Ministerio de Salud tiene la responsabilidad de brindar atención integral a las necesidades de salud de la población de niños a partir de los cinco años y de los adolescentes (que son aproximadamente la tercera parte de la población total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son básicamente dos: 1) disminución de las tasas de mortalidad y morbilidad incrementando hábitos y conductas saludables, modificando los comportamientos de riesgo y ofreciendo atención oportuna a los casos detectados y, 2) promoviendo comportamientos de autocuidado de la salud y previniendo prácticas de riesgo, brindando servicios de atención integral de salud al escolar y adolescente, y formando redes de apoyo para asegurar la atención de la salud integral del escolar y adolescente. 1.2
Regulación del sistema de cuidado de la salud
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1.2.1
Legislación en materia de salud
17. El cuidado de la salud, tanto individual como colectivo, es un tema fundamental en el Perú puesto que su protección implica el desarrollo humano y el bienestar social. La legislación de salud es amplia y a la vez dispersa.
7
•
Normas nacionales
—
Constitución
—
Código Civil
—
Ley General de Salud8
18. Establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado (art. 1). Asimismo, consagra el principio de protección y defensa de la salud, en tal sentido la protección de la salud es un derecho y un deber de la persona (art. 7) y una responsabilidad del Estado, el que diseñará la política nacional de salud y conducción en forma plural y descentralizada para facilitar el acceso de toda la población de manera equitativa a los servicios de salud (art. 9), para ello se reconoce la libertad para el acceso a las prestaciones de salud y pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas (art. 11).
19. Si bien no se refiere a la existencia expresa del derecho a la protección de la salud7, hace mención a los actos realizados por la persona en los que está de por medio el derecho a la vida, a la integridad y a la libertad, como son los actos de libre disposición del cuerpo humano (trasplantes de órganos, intervenciones quirúrgicas, etc.), al sometimiento a exámenes médicos (art. 11) y los convenios sobre el cuerpo humano (art. 12) así como la responsabilidad civil en general (art. 1314 y ss. y 1969 y ss.), dentro de la cual se subsume la del médico.
La comisión especial encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil ha considerado la incorporación de este nuevo derecho en el artículo 4, que dice: “El derecho a la vida, a la identidad, a la integridad psicosomática, a la libertad, a la salud, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión ni limitación voluntaria...”. Vid. Varsi, E. “Derecho civil I”. Material de lectura. Tomo II, separata 285. Lima: Universidad de Lima, 1998, p. 1.344. http://www.congreso.gob.pe/congreso//199798/codigo/ CODIGOS1htm
INTRODUCCIÓN
GENERAL
20. Indica que “La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado” (art. IV, LGS). Esta ley especial regula materias relacionadas con el “derecho a la protección de la salud”9 tomando en consideración los antecedentes legislativos nacionales o extranjeros y las categorías temáticas del Índice Internacional de Legislación Básica de Salud publicado por la OMS. 21. Esta ley se encuentra dividida en siete títulos: el título preliminar establece los principios y preceptos generales así como los roles de las personas, el Estado y sus relaciones en el campo de la salud. 22. Título primero. De los derechos, deberes y responsabilidades concernientes a la salud individual: trata la defensa de los derechos, estableciendo las obligaciones y responsabilidades referidas al tratamiento de la salud individual, reafirmando que la persona es libre y reconociendo el derecho a la dignidad, intimidad e integridad. 23. Título segundo. De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideración a la salud de terceros: la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria consagrados en la Constitución faculta a organizarse y desarrollar actividades en la forma que las partes juzguen conveniente dentro de las disposiciones legales, con el objeto de evitar acciones que ocasionen peligro, menoscabo o daño a la salud, sea que se produzcan por el ejercicio de las profesiones médicas, por el manejo de productos, servicios y procedimientos relacionados con la salud (por ejemplo la atención médica, ablación de órganos y tejidos, suministro de sangre), por el comportamiento personal en el cuidado de la salud (transmisión de enfermedades) o por la producción de bienes y servicios que afectan el ambiente (sustancias y productos peligrosos, ambientes de trabajo). 24. Título tercero. Del fin de la vida de la persona: la muerte es un concepto legal que modifica la titularidad de derechos individuales, en este sentido establece (art. 108) que la muerte pone fin a la persona. Se considera que el fin de la vida se da con el cese definitivo de la función cerebral, independientemente de que algunos órganos
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La ley 26842 (DOEP, 20/7/1997) derogó el Código Sanitario, DL 17505 (DOEP, 18/3/1969). El reconocimiento del “derecho a la protección de la salud” en lugar del “derecho a la salud” tiene como fundamento que la salud no es un bien que el ordenamiento jurídico por sí solo ni el Estado pueden garantizar, pues la salud depende de un conjunto de factores personales y sociales. La protección de la salud comprende: 1) la atención sanitaria individual, tales como la prevención y tratamiento de la enfermedad y, 2) las condiciones de salud pública, vinculadas con las condiciones generales que afectan a esta última.
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y tejidos mantengan vida y sean utilizables para trasplantes. En los casos en que no sea posible establecer tal diagnóstico, el paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Esto último se establece tomando en consideración que en algunos lugares del país no se cuenta con los instrumentos para la determinación de la muerte cerebral. 25. Título cuarto. De la información en salud y su difusión: este título regula la información desde las siguientes perspectivas: como fuente de datos para la autoridad de salud; como recurso de comunicación social para enfrentar epidemias; como propaganda o publicidad de productos y servicios de salud; como información de dominio público, salvo las excepciones señaladas (relacionadas con el derecho a la intimidad e imagen de la persona); como advertencia oficial de riesgos y daños que la autoridad de salud está obligada a transmitir a la población. Establece como principio que la autoridad de salud determina el tipo de información que debe ser proporcionado por las personas y por los organismos prestadores de servicios de salud. La difusión de la información, por parte del Estado, es clave para el logro de la salud pública (promoción, participación, movilización, prevención y educación en salud). 26. Título quinto. De la autoridad de salud: El Ministerio de Salud es la autoridad de salud de nivel nacional, puesto que es el órgano especializado del Poder Ejecutivo que tiene a su cargo la dirección y gestión de la política nacional de salud. Se parte del concepto de que como autoridad es unitaria e independiente. 27. Título sexto. De las medidas de seguridad, infracciones y sanciones: las prácticas contrarias a la salud pueden generar daño a la persona, en este sentido la regulación de las medidas de seguridad se sustenta en la necesidad de proteger los derechos de los posibles afectados ante la inminencia de un daño mayor, buscando evitar o minimizar el deterioro en el nivel de bienestar de las personas que se produciría de esperarse que el evento dañino se realice. Son medidas de seguridad, entre otras, el aislamiento, la cuarentena, la observación y vacunación, sea de personas o animales, la destrucción de insectos, el decomiso o sacrificio de animales que constituyan un peligro, cierre de locales, suspensión o cancelación del registro sanitario, etc. 28. La quinta disposición final de la LGS señala que el Ministerio de Salud presentará para su aprobación los reglamentos para la aplica-
INTRODUCCIÓN
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GENERAL
ción correcta y total de las instituciones en ella reguladas10.
—
Código Penal
—
Ley de Política Nacional de Población11
—
Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología12
29. Establece los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra la salud pública, usurpación de autoridad, títulos y honores, entre otros (mayor referencia Vid. primera parte, capítulo III).
30. Contiene normas cuyo objetivo es la planificación y ejecución de acciones relativas al volumen, estructura, dinámica y distribución de la población en el territorio nacional. Tiene los siguientes objetivos: Promover una equilibrada y armónica relación entre el crecimiento, estructura y distribución territorial de la población y el desarrollo económico y social; promover y asegurar la decisión libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento de los nacimientos para contribuir a la estabilidad y solidaridad familiar y mejorar la calidad de vida; lograr una reducción de la morbimortalidad; lograr una mejor distribución de la población en el territorio en concordancia con el uso adecuado de los recursos, el desarrollo regional y la seguridad nacional.
A la fecha se han dictado los siguientes reglamentos: Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, DS 010-97-SA (DOEP, 24/12/1997). Se encarga de dictar las normas generales para el registro, control y vigilancia sanitaria de productos farmacéuticos, productos galénicos, recursos terapéuticos naturales, productos cosméticos, sanitarios, de higiene personal y doméstica e insumos, instrumental y equipo de uso médico-quirúrgico u odontológico. Este reglamento ha sido complementado por la Directiva de Pesquisas de Productos Farmacéuticos y Afines, RM 437-98-SA-DM (DOEP, 11/11/1998), que se encarga de establecer control de los productos farmacéuticos que se comercializan en el país a través de las denominadas pesquisas, que son las tomas de muestras de productos realizadas por la autoridad sanitaria en farmacias, boticas, laboratorios de producción, droguerías, importadoras, distribuidoras, farmacias de hospitales y demás servicios de salud con la finalidad de verificar la calidad del producto y el cumplimiento de las especificaciones técnicas con las que fue autorizado. Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, DS 007-98-SA (DOEP, 25/9/1998). Se encarga de normar las condiciones, requisitos y procedimientos higiénico-sanitarios a que debe sujetarse la producción, transporte, fabricación, almacenamiento, fraccionamiento, elaboración y expendio de alimentos y bebidas de consumo humano, así como los relativos al registro sanitario, a la certificación sanitaria de productos alimenticios con fines de exportación y a la vigilancia sanitaria de alimentos y bebidas. D. Leg. 346 (DOEP, 5/7/1985).
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31. Tiene por objeto normar la seguridad de la biotecnología de acuerdo con la Constitución y el Convenio de Diversidad Biológica adoptado en Río de Janeiro13. Su finalidad es proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biológica; promover la seguridad en la investigación y desarrollo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados (OVM14); y, regular el intercambio y la comercialización, dentro del país y con el resto del mundo de OVM, facilitando la transferencia tecnológica internacional en concordancia con los acuerdos internacionales suscritos y que suscriba el país.
•
Normas internacionales
—
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15
—
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos16
32. Establece que los estados firmantes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social. Asimismo, reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
33. Consagra su regulación sobre la base de los siguientes principios: la dignidad humana y el genoma humano; derechos de las personas interesadas; investigaciones sobre el genoma humano; condiciones del ejercicio de la actividad científica; solidaridad y cooperación internacional; y fomento de los principios de la declaración.
1.2.2
Sistema de cuidado de la salud
34. Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector público son: •
12 13 14 15 16
Ministerio de Salud
Ley 27104 (DOEP, 12/5/1999). R. Leg. 26181 (DOEP, 12/5/1993). Según la disposición complementaria de la misma ley, se entiende como OVM cualquier organismo vivo que contenga una combinación nueva de material genético obtenida mediante la aplicación de la biotecnología moderna, se exceptúan expresamente los genomas humanos. Naciones Unidas, 16/12/1966. Unesco, 11/11/1997.
INTRODUCCIÓN
GENERAL
35. El Ministerio de Salud17 es un órgano del Poder Ejecutivo que regula el sistema nacional de salud. Tiene como finalidad promover, proteger y recuperar la salud y el nivel de vida de la población nacional. Sus objetivos son la defensa de la vida, la salud y la democratización del sector salud. Entre sus funciones tenemos: proponer la política nacional de salud; emitir la normatividad; fomentar las investigaciones y desarrollo de tecnologías; organizar los registros nacionales en salud y efectuar la vigilancia epidemiológica nacional. Tiene a su cargo el régimen estatal de salud con el objeto de otorgar atención integral a la población de escasos recursos. Dicho régimen se financia con recursos del Tesoro Público y brinda atención a través de la red de establecimientos del Estado, así como con instituciones que cuenten con convenios para tal efecto. Para el cumplimiento de sus fines, promueve y asegura el concurso de los componentes del Sistema Nacional de Salud y la participación activa y responsable de la población. Dentro de su organización, tutela y protege la salud de las personas y el medio ambiente, regula la comercialización y registros de medicamentos y productos farmacéuticos y coordina y concerta la política nacional sobre medicamentos, insumos y drogas. •
Seguro Social de Salud (Essalud)
—
Municipalidades
36. Es un principio constitucional (art. 10, Const.) el reconocimiento por parte del Estado del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, a fin de brindar una protección frente a las contingencias y lograr la elevación de su calidad de vida. En este sentido, existe un organismo público denominado Essalud que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial en el área de la atención de la salud por parte del Estado (Vid. infra tercera parte, capítulo IV, 2, 2.2, 2.2.2). 37. Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud pertenecientes al sector no público son autorizadas por el Ministerio de Salud18. Esta función se realiza en forma descentralizada a través de unidades departamentales de salud (UDES). Los establecimientos de salud que conforman el subsector no público se detallarán más adelante (Vid. infra tercera parte, capítulo I, 2). 38. Asimismo, existen otras instituciones que brindan un servicio al cuidado de la salud, tales como:
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Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, D. Leg. 584 (DOEP, 18/5/1990) y su Reglamento el DS 002-92-SA (DOEP, 20/8/1992). DS 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del Subsector No Público (DOEP, 26/5/1987).
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39. En materia de población, salud y saneamiento ambiental las funciones de las municipalidades19 son: normar y controlar las actividades relacionadas con el saneamiento ambiental; difundir programas de educación ambiental; normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, viviendas, escuelas y otros lugares públicos; propiciar campañas de forestación y reforestación; instalar y mantener servicios higiénicos y baños públicos; promover y organizar acciones de medicina preventiva, primeros auxilios; construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de primeros auxilios; realizar programas de educación sanitaria; realizar campañas de saneamiento rural y control de epidemias; ejecutar el servicio de limpieza pública, ubicar las áreas para la acumulación de basura y/o el aprovechamiento industrial de desperdicios y controlar la sanidad animal. —
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP)
—
Entidades Prestadoras de Salud (EPS)
40. El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP)20 está conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP). Las prestaciones a favor de los trabajadores incorporados al sistema privado de pensiones son exclusivamente las de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio y no incluye prestaciones de salud ni riesgos de accidentes de trabajo. 41. Las Entidades Prestadoras de Salud21 son las empresas e instituciones públicas o privadas distintas del Seguro Social de Salud (Essalud), cuyo único fin es prestar servicios de atención para la salud, con infraestructura propia y de terceros. Es así que el trabajador inscrito puede acceder a los diversos hospitales, clínicas y centros médicos con los que cuenta sin realizar un aporte mensual por la atención. Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y es parte del 9 por ciento que mensualmente se aporta a Essalud. Gracias a ello el afiliado accede a un programa de atención básico de la salud (emergencias, consultas ambulatorias, partos), las enfermedades graves serán atendidas por Essalud. La Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud22 tiene por objeto autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las entidades pres-
19 20 21
Art. 66 de la ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades (DOEP, 9/6/1984). Art. 38, del DL 25897 (DOEP, 6/12/1992). Art. 13 de la ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social (DOEP, 17/5/1997).
INTRODUCCIÓN
GENERAL
tadoras de salud y cautelar el uso correcto de los fondos administrados por éstas. 1.3
Financiamiento del cuidado de la salud 42. En términos económicos el sector salud es muy amplio. La inversión está dada en la mejora del estado de salud y la reparación de los daños producidos. Estos “gastos sociales” son realizados por los servicios de salud públicos y privados. Asimismo, existen gastos indirectos erogados como parte de los costos adicionales en que se incurre cuando se presenta una enfermedad. 43. En 1995, el gasto en salud alcanzó un monto aproximado de 2.096 millones de dólares americanos. Dicho gasto ha presentado un crecimiento constante en el período 1992-1995. Así, la tasa de crecimiento promedio anual fue de 10 por ciento en soles constantes de 1995 o de 1,48 por ciento en dólares americanos. Como porcentaje del producto bruto interno, dicho gasto ha representado una erogación relativamente estable en el período, mostrando cifras entre 3,8 por ciento y 3,6 por ciento del producto bruto interno. En 1995, el gasto en salud representó aproximadamente el 3,6 por ciento del producto bruto interno, de ese monto 1,2 por ciento corresponde a los servicios privados y un 2,4 por ciento a los servicios públicos y de seguridad social. En el ámbito mundial, el gasto en salud alcanza en promedio el 8 por ciento del producto bruto interno, situación que estaría reflejando que en el Perú esta erogación es relativamente reducida. Sin embargo, existe una recuperación de la participación del gasto público por encima del privado, lo cual representa un indicio para elevar los niveles de vida. 44. El financiamiento del sector cuantifica los montos de recursos involucrados y analiza su dinámica en el sector, su oportunidad y suficiencia. Asimismo, busca apoyar la movilización y la reasignación de recursos dentro del sistema. El objetivo de la política sanitaria es asegurar que el impacto del gasto en salud sea el óptimo. Estas expectativas sugieren la necesidad de adecuar la captación de recursos, buscando la progresividad en las contribuciones al sistema. La reasignación de recursos podrá hacerse en función de las prioridades por resolver, considerando las capacidades institucionales y orientando las acciones hacia intervenciones costo-efectivas. 45. Para las instituciones del sector público, los conceptos específicos de cada uno de los componentes del ingreso y del egreso están predefinidos en el
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DS 006-1997/SA, aprueban Estatuto de la Superintendencia de Entidades Administradoras de Salud (DOEP, 17/5/1998); y DS 005-1998/SA, aprueban Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia de Entidades Administradoras de Salud (DOEP, 26/6/1997).
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clasificador existente en el país, el cual a su vez tiene su origen en el presupuesto de la nación. La Ley de Presupuesto del Sector Público para 199823 establece que los egresos ascendieron a 29.523.775.426 de nuevos soles (860.751.470 dólares americanos). Dichos egresos son originados por el gobierno central y las instancias descentralizadas y están conformados por gastos corrientes, gastos de capital y servicio de la deuda, tanto interna como externa. 46. Durante el período 1992-1995, las fuentes que aportaron los recursos para financiar el sector salud fueron: los hogares, aportando en promedio el 43,5 por ciento del total de recursos del sector; las empresas, el 29,7 por ciento; el Estado, el 25,8 por ciento y las fuentes externas el 1 por ciento restante. El mayor fondo de recursos es el destinado a la seguridad social. El segundo fondo es el destinado a las instituciones que prestan servicios para la población no asegurada. 47. En cuanto a las instituciones prestadoras de servicios de salud, se observa también un ajuste a lo largo del período en estudio, pues los servicios privados que en 1992 eran los más importantes captadores de recursos, con el 39,6 por ciento del total, redujeron su participación relativa a 34 por ciento en 1995. Por su parte la seguridad social, que en 1992 era la segunda captadora de fondos, con 35,4 por ciento del total, pasa a ser la primera en 1995, con el 35,6 por ciento del total. Sin embargo, son las instituciones que brindan servicios de salud no aseguradas las que han aumentado su participación en la captación de recursos. 48. Al analizar la asignación geográfica del gasto en salud, se observa que aproximadamente el 60 por ciento del gasto total del país se concentra en Lima y el 40 por ciento restante se distribuye en el resto de los departamentos. A su vez, estas cifras implican que el gasto en salud por habitante censado en Lima y Callao en 1995 fue aproximadamente de 380 nuevos soles (111 dólares americanos), mientras que dicha cifra en el resto del país es de 103 nuevos soles (30 dólares americanos). Cifras como éstas muestran la inadecuada distribución del gasto en salud del país y tiene efectos importantes en términos de la eficiencia, efectividad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud que se ofrecen en el interior del país. 49. Los recursos que el gobierno asigna al gasto en salud se originan en: los ingresos tributarios (impuesto general a las ventas, impuesto selectivo al consumo, entre otros), los créditos y las donaciones. El Estado no solamente realiza la aportación directa de los recursos hacia los fondos diversos, sino que eventualmente podría generar incentivos que reorienten el flujo de recursos.
23
Ley 26894 (DOEP, 11/12/1997).
INTRODUCCIÓN
GENERAL
50. Existe subsidio al consumo en los servicios públicos del Ministerio de Salud y las regiones de salud, debido al aporte que por concepto de venta de bienes y servicios representa aproximadamente el 12 por ciento del gasto total ejecutado por dichas instituciones. Sin embargo, estos subsidios podrían ser aprovechados en algunos casos por grupos de población con capacidad de pago y no necesariamente ser recibidos por quienes los necesitan. 51. Al Ministerio de Salud le destinan fondos para ejecutar los diferentes programas presupuestales, según su calendario de gastos. A su vez, éste transfiere fondos a las subregiones de salud para operar los programas nacionales bajo su responsabilidad institucional. Los recursos del Ministerio de Salud son los siguientes: los montos asignados en el presupuesto de la República para cada ejercicio fiscal; los ingresos propios; los aportes y transferencias que efectúan las instituciones y organismos públicos; los provenientes de proyectos por encargo de entidades nacionales e internacionales; los correspondientes del fondo de emergencia y solidaridad para la salud. 52. Son recursos del seguro social de salud: los aportes de los asegurados, sus reservas e inversiones, los ingresos provenientes de la inversión de sus recursos. De conformidad con la Constitución (art. 12):7 “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley”. Ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Sólo pueden ser empleados en la administración, producción, generación de infraestructura, otorgamiento de prestaciones, en la constitución de reservas técnicas y en las inversiones o colocaciones que sean necesarias para su adecuada rentabilidad. 2.
2.1
Derecho médico Definición
53. “El derecho médico es la rama autónoma del derecho que regula la actividad del médico, en su ejercicio profesional, la relación médico-paciente y las consecuencias derivadas de ésta”24. Como tal, es una rama especial del derecho que brinda protección jurídica al ser humano frente a la práctica y técnicas de la medicina, estableciendo los principios básicos del derecho a la protección de la salud. 2.2 24
Características Giglio, C. “El derecho médico en el Perú”. Tesis para optar el título de abogado. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1999, p. 61.
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54. El derecho médico reviste un conjunto de características que lo distinguen de otras ramas del derecho, entre éstas podemos considerar las siguientes: • Es mixto, porque contiene normas de derecho público y privado, así como normas sustantivas y adjetivas. • Es dinámico, porque la normatividad que rige el ejercicio profesional médico debe adaptarse siempre a la necesidad de nuevos procedimientos diagnósticos, terapéuticos y de investigación. • Es objetivo por cuanto tiene su consistencia en la ley. • Es imperativo porque las normas jurídicas que lo regulan, a pesar de tener un carácter ético, moral y fundamentalista, no pueden ser dejadas de lado por convenios particulares, especialmente cuando en una u otra forma están interesados el orden y la salud pública. 2.3
Fuentes del derecho médico 55. El derecho médico en el Perú está conformado tanto por normas jurídicas como por preceptos éticos y morales, que “protegen y garantizan los derechos de los pacientes considerados individualmente, vigilando al mismo tiempo lo concerniente a la salud pública, y estableciendo además una normativa y control general no sólo en el ejercicio privado de la profesión, sino también regulando y organizando aquellos servicios de atención pública dependientes del Estado”25. 56. Las fuentes del derecho médico, al igual que otras ramas del derecho, son fuentes formales y están contenidas en las normas jurídicas que conforman los cuerpos normativos. 57. Si la sociedad y sus necesidades cambian, como así lo hace el criterio científico, debemos modificar y contemporizar la norma jurídica que lo rige, pero en esencia la fuente del derecho médico como norma debe ser por naturaleza la fuente formal legislada. 58. La conciencia, la moral, el fuero interno, la ética, la norma de comportamiento dentro del ejercicio profesional médico también son fuentes específicas principales, toda vez que existe un cuerpo de normas denominado Código de Ética y Deontología Médica, que contiene normas valorativas de conducta, del respeto de los derechos humanos, derechos del paciente, eutanasia, secreto médico, etc. Conteniendo, además, normas puras de derecho sustantivo: la certificación y el delito de falsa certificación que acarrea sanción penal de dos años, el intrusismo médico, entre otras.
25
Giglio, C. Op. cit., p. 62.
INTRODUCCIÓN
2.3.1
GENERAL
Fuentes nacionales
59. La principal fuente del derecho médico, a escala nacional, es la ley, porque es a través de ésta que se regula la actividad médica y el cuidado de la salud. Estas normas están compuestas por un conjunto de leyes específicas de materia médica y otras que, no estando relacionadas con dicha materia médica o la salud, sirven de base para su estructuración y su aplicación. 60. Éstas pueden ser clasificadas de la siguiente manera: • Específicas: regulan directamente la materia médica. • De carácter específico principal: la LGS y el CEDCMP son la materia orgánica fundamental del derecho médico, en donde se establecen las normas sustantivas y adjetivas que regulan la actividad profesional del médico, la relación médico-paciente, los derechos y obligaciones de cada uno de los integrantes de esta relación, así como las consecuencias jurídicas. • De carácter específico accesorio: la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, la ley que crea el seguro social de salud, la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos, entre otras. • Generales: en este grupo de leyes encontramos el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal, entre otros. 2.3.2
Fuentes internacionales
61. La fuente internacional más importante del derecho médico en el Perú es la Declaración Universal de Derechos Humanos (NN UU, 10/12/1948). Asimismo, debemos mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (19/12/1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (22/11/1969). 62. También debemos considerar como fuente internacional del derecho médico las declaraciones internacionales que si bien no tienen naturaleza legislativa, tienen autoridad moral. Estas declaraciones pueden ser dadas por organizaciones internacionales no gubernamentales, como la Organización Mundial de la Salud, la Organización Panamericana de la Salud o la Asociación Médica Mundial, entre otras.
41
PRIMERA
PARTE
La profesión médica
CAPÍTULO I
El acceso a la profesión médica
1.
1.1
Formación de los médicos
Educación médica de pregrado
63. Los estudios de medicina de pregrado se realizan en las distintas facultades de medicina de las universidades del país. El número de vacantes para el ingreso es reducido debido a la gran demanda existente1. Las modalidades del
1
La ley 27154 (DOEP, 11/7/1999) y su reglamentación mediante el DS 005-2000-SA (DOEP, 28/12/2000) institucionaliza la acreditación de facultades o escuelas de medicina humana a fin de garantizar la idoneidad de la formación académico-profesional de los médicos cirujanos y de la atención de la salud en la comunidad, para lo cual se ha formado una Comisión para la Acreditación de Facultades o Escuelas de Medicina Humana (Cafme), adscrita al Ministerio de Salud, cuyas funciones son elaborar los estándares mínimos para el funcionamiento integral de las facultades o escuelas de medicina. La ley suspende la autorización de funcionamiento de nuevas facultades o escuelas en las nuevas universidades y en las universidades ya existentes la creación de éstas requiere aprobación previa de la comisión. Los antecedentes legislativos se dan con el proyecto de ley 4391/98-CR, presentado por el presidente de la Comisión de Salud del Congreso de la República, en el que se propone la creación de una Comisión para la Acreditación de Facultades de Medicina, cuya finalidad es la elaboración de normas y de los estándares mínimos para su funcionamiento. Por su parte, la Academia Nacional de Medicina, a través de un comunicado del 18/4/1999 (diario El Comercio, Lima, sección A, p. 20) hizo pública su opinión con respecto a la situación actual de la enseñanza de la medicina en el Perú, dado que parte del problema radica en que de las facultades de medicina a nivel nacional (24 en total) el promedio de egresados en el período 1994-1999 fue de 1.254 médicos anualmente, siendo 14.771 los alumnos actualmente matriculados, lo que se agrava con la deficiente infraestructura y acondicionamiento académico necesarios para el proceso técnico de aprendizaje y la crisis del desempleo. Es por ello necesario evaluar y elevar la calidad de la enseñanza de la medicina. Asimismo, véase la RS 013-2001-SA (DOEP, 8/1/2001), en la que se aprueban estándares mínimos para la acreditación de facultades o escuelas de medicina.
[45]
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concurso de admisión son: concurso extraordinario (premio de excelencia), concurso ordinario, ingreso directo a través del centro preuniversitario y traslado externo. 64. La educación médica se realiza en interacción con un sistema de prestación de servicios. Se requiere de la vinculación de ambos procesos a través de estrategias de integración docente-asistencial que comprometen cada instancia en aras de mejorar la calidad en la atención de salud y la calidad del proceso docente-educativo. Al insertar a los alumnos y profesores en la realidad de los servicios, en programas de salud y con la participación de la población, se crean las bases para alcanzar un aprendizaje significativo en el campo profesional y ético. Las acciones académicas están integradas por la investigación y docencia en una unidad que identifica su proyección al desarrollo social. La preparación general de un estudiante de medicina está basada en la adquisición de conocimientos teóricos y en la aplicación de éstos en beneficio del hombre. Se da especial atención en el estudio del fenómeno saludenfermedad, como proceso biológico, en la capacitación y formación tecnológica y en la práctica preprofesional internada, es decir el ejercicio y aplicación de la medicina bajo supervisión en ambientes hospitalarios y extrahospitalarios. 65. Los estudios universitarios de medicina se desarrollan aproximadamente en siete (7) años, dependiendo de cada universidad, y se complementa con el internado y, posteriormente, a través del Servicio Rural y UrbanoMarginal de Salud (Serums). 66. El médico que se forma en las facultades de medicina del país es un médico general (médico cirujano), sus funciones asistenciales son: preventiva de la enfermedad, curativa, educativa de promoción de la salud, de investigación científica, de administración de la salud y médico-legal. 1.1.1
Internado
67. Es la etapa del estudio práctico de la clínica médica en sus cuatro (4) ramas, como son: la medicina general, la cirugía, la pediatría y la gineco-obstetricia. Se realiza durante el último año de actividad curricular de los estudios médicos de pregrado, período en el que el alumno integra los conocimientos adquiridos en la teoría aplicándolos en la práctica supervisada en unidades de hospitalización, consultorios externos, servicio de emergencia, centros quirúrgicos y servicios periféricos. 1.1.2
Titulación médica
68. Las universidades son las encargadas de otorgar los grados académicos de bachiller, maestro y doctor, así como los títulos profesionales, en nom-
EL
ACCESO A LA PROFESIÓN MÉDICA
bre de la nación, de licenciado y de segunda especialidad profesional. Una vez cumplidos satisfactoriamente los estudios universitarios, se accede automáticamente al bachillerato. El título profesional se puede obtener: a) con la presentación y aprobación de la tesis; b) después de ser egresado y haber prestado servicios profesionales durante tres (3) años consecutivos en labores propias de la especialidad y presentar un trabajo, o c) cualquier otra modalidad que la universidad estime conveniente2. Las facultades de medicina son las encargadas de determinar el procedimiento que debe seguir el egresado para optar el título profesional. En el caso del título profesional de médico cirujano, la opción b) no se aplica puesto que constituiría el delito de ejercicio ilegal de la profesión. 1.1.3
Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums)
69. El Serums3 es un programa de servicio a la comunidad efectuado por los profesionales de la salud titulados como: médicos cirujanos, odontólogos, enfermeras, obstetrices, químico-farmacéuticos, nutricionistas, tecnólogos médicos, asistentes sociales, biólogos, psicólogos, médicos veterinarios e ingenieros sanitarios. Su fin es contribuir y asegurar la atención de salud en beneficio de la población de bajos recursos económicos de las zonas rurales y urbanomarginales de menor desarrollo. Puede realizarse en instituciones no públicas pero que brinden atención social de salud. Tiene una duración máxima de un (1) año y es requisito indispensable para ingresar a laborar en el sector público y/o para programas de segunda especialización a nivel nacional, así como para recibir del Estado becas u otras ayudas equivalentes. El Ministerio de Salud es la entidad encargada de determinar anualmente, según su disponibilidad presupuestaria, el número de vacantes para el Serums. 1.2
Educación médica de posgrado
1.2.1
Posgrado profesional 70. Se caracteriza por ser netamente práctico. •
Especialidad
71. La educación médica de posgrado se lleva a cabo a través del Sistema Nacional de Residentado Médico4. Éste suele darse en un contexto insti2 3 4
Ley Universitaria. Art. 22 de la ley 23733 (DOEP, 9/12/1983), modificado por el D. Leg. 739 (DOEP, 11/12/1991). Ley 23330 (DOEP, 10/12/1981) y su reglamento, DS 005-97-SA (DOEP, 22/6/1997). RS 009-88-SA (DOEP, 28/2/1988).
47
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tucional distinto a un posgrado común, pues se realiza en un ambiente de trabajo en el que la práctica es el común denominador. 72. El médico residente es un profesional que se encuentra realizando estudios de segunda especialización en medicina5, los que se realizan en la modalidad de docencia en servicio o contratados en las instituciones del sector salud. El médico que desea especializarse en alguna rama de la medicina, postulará a una de las vacantes ofrecidas por las facultades de medicina. El concurso de selección de residentes se realiza en forma anual, de acuerdo con el cronograma establecido por el Comité Nacional de Residentado Médico. 73. El médico residente realiza una intensa actividad intrahospitalaria que va forjando su capacidad de actuar como un profesional de salud íntegro, haciendo de sus relaciones humanas (médico-paciente) el objeto básico y final de la medicina. El comportamiento del médico residente no se basa solamente en la formación adquirida en la Facultad de Medicina, sino que es modelado por factores sociales complejos, éstos son obtenidos en la praxis del residentado. •
Subespecialidad
74. La subespecialización en el Perú puede realizarse en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos o en la Universidad Peruana Cayetano Heredia, que son las únicas universidades que ofrecen este perfeccionamiento en medicina. La subespecialidad tiene una duración de dos (2) años. 1.2.2
Posgrado académico
75. Se caracteriza por ser esencialmente teórico, doctrinario y está dirigido a quienes quieren hacer carrera docente. De acuerdo con la Ley Universitaria6 (art. 24) los grados académicos que otorga la universidad peruana son los de bachiller, maestro y doctor. •
Maestría
76. Para ser maestro se requiere de estudios con una duración mínima de cuatro semestres cada uno, la sustentación pública y la aprobación de 5
6
Según el reglamento del Sistema Nacional de Residentado Médico (art. 1) los postulantes deberán reunir los siguientes requisitos: a) ser médico colegiado; b) haber trabajado como profesional médico por lo menos tres años en servicios periféricos de salud; y, c) gozar de buena salud física y mental, acreditada con certificado médico. Ley 23733 (DOEP, 27/12/1983).
EL
ACCESO A LA PROFESIÓN MÉDICA
un trabajo de investigación original y crítico, así como el conocimiento de un idioma extranjero. •
Doctorado
77. Para ser doctor se requiere de estudios con una duración mínima de cuatro semestres cada uno, la sustentación pública y la aprobación de un trabajo de investigación original y crítico así como el conocimiento de dos idiomas extranjeros. 2.
Recursos humanos 78. Los profesionales de la medicina representan el recurso humano fundamental y directo para la protección de la salud y la atención sanitaria. Desempeñan un papel primordial en la promoción y conducción de los procesos de modernización y cambio del sector salud. 79. El CMP, a abril de 2000, contaba con 36.187 médicos inscritos, de los cuales 28.308 realizan el ejercicio profesional efectivo, siendo el promedio nacional la relación de un (1) médico por cada 861 habitantes. Esta realidad no es uniforme, pues en el interior del país la relación es muy superior; por ejemplo en el departamento de Pasco, un (1) médico para 10.638 habitantes y en el departamento de Cajamarca se cuenta con un (1) médico para 6.183 habitantes. 80. Frente a esta realidad y problemática el Ministerio de Salud en su propuesta Lineamientos de Política de Salud 1995-2000, en lo referente al diagnóstico de los recursos humanos en el sector, considera que éstos existen en número suficiente, y que las preocupaciones más importantes con relación a ellos es la concerniente a su distribución, ya que el 66 por ciento se encuentra localizado en el departamento de Lima. En cuanto a la calidad de la atención, existen marcadas diferencias entre los que ejercen su labor en ciertas zonas con los que mayormente están en ciudades de sierra y selva. Una mejor distribución se ha logrado mediante el Programa de Salud Básica para Todos, que ha permitido contratar a los profesionales médicos en centros y puestos de salud de distritos y provincias que antes no disponían de estos profesionales. Otro mecanismo que ha contribuido con este propósito ha sido el Serums.
2.1
Libertad de establecimiento 81. El CEDCMP (art. 12) permite que el médico fije con amplia libertad el lugar donde quiere realizar el ejercicio de su profesión, salvo que se encuentre limitado en su derecho por contrato de trabajo con la entidad empleadora o que de manera voluntaria haya determinado el lugar específico donde trabajará.
49
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3.
3.1
Autorización de los médicos Aspectos generales
82. La LGS (art. 22) establece que para el ejercicio de actividades profesionales propias de la medicina, odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud se requiere tener título profesional, así como cumplir con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás exigencias de ley. 83. La práctica legal de la medicina se realiza a través del cumplimiento de los siguientes requisitos: tener el título profesional de médico cirujano, estar colegiado y, en el caso de médicos especialistas, estar inscritos en el Registro Nacional de Especialistas del CMP. 3.2
Colegiación 84. El CMP se encarga de incorporar obligatoriamente a todos los médicos cirujanos que se encuentren legalmente aptos para ejercer la profesión, siendo la colegiación un requisito indispensable para el ejercicio de la profesión de médico7. Para la colegiación es requisito la presentación del título profesional otorgado por una de las facultades de medicina del país. En los casos de títulos profesionales otorgados en el extranjero deben ser revalidados por alguna universidad nacional. Están exonerados de la revalidación cuando exista y esté vigente un convenio internacional, después de comprobarse la reciprocidad correspondiente8. 85. El ejercicio de la profesión médica debe entenderse como el desarrollo de actividades profesionales relacionadas con la medicina en los siguientes campos: asistencial, de salud pública, de administración, de docencia, de investigación, de medicina legal, entre otros9. De allí que la matrícula de los miembros del CMP tenga carácter oficial y sea constantemente depurada, por esta razón los colegiados están obligados a proporcionar todos los datos e informaciones que se les requiera con este fin. La certificación de la matrícula, válida para el ejercicio de la profesión, es extendida a los colegiados por el consejo regional correspondiente. 86. La LGS y las leyes especiales (Vid. 84) exigen el requisito de colegiación para desarrollar cualquier actividad profesional en el campo de la asisten-
7 8 9
Ley 15173 (DOEP, 16/10/1964), crea el CMP. Ley 17239 (DOEP, 29/11/1968), modifica la ley 15173. De acuerdo con el DS 00102-69-SA (DOEP, 1/7/1969), reglamento del CMP.
EL
ACCESO A LA PROFESIÓN MÉDICA
cia, la salud pública, la administración, la docencia, la investigación y toda otra que requiera de la posesión del título de médico cirujano. 3.3
Actos médicos 87. Son actos del ejercicio profesional de la medicina (art. 24, LGS), y por tanto están sujetos a la vigilancia de los colegios profesionales correspondientes: la expedición de recetas, de certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes; la ejecución de intervenciones quirúrgicas; prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades.
3.4
Médico general 88. El médico cirujano o médico general cuenta con los conocimientos básicos que le permiten resolver en forma integral los problemas de salud del individuo y de la comunidad. Está preparado para actuar como un científico y tecnólogo en el proceso de diagnóstico y tratamiento de enfermedades. Es el médico “todista” y está capacitado para realizar múltiples funciones: asistenciales (de promoción, recuperación y rehabilitación), administrativas, de investigación y médico legista (otorgamiento de certificados de nacimiento, defunción, salud y enfermedad, realización de necropsias médico-legales y emisión de dictámenes de peritaje). Trata los casos comunes y básicos, por lo que en la actualidad sólo tiene posibilidad de realización profesional en las zonas rurales y urbano-marginales.
3.5
Médico especialista 89. Si bien el título de médico cirujano habilita para el ejercicio ilimitado, la práctica impone la especialización como consecuencia de la gran cantidad de conocimientos exigidos en cada sector, la complejidad de las técnicas y el uso de aparatos que requieren de preparación particular10. Es especialista el médico dedicado al estudio y práctica de una de las ramas de las ciencias médicas. La especialidad se acreditará de acuerdo con los dispositivos señalados en el estatuto y reglamento del CMP11. El médico especialista deberá ins-
10 11
Yungano, A. Responsabilidad profesional de los médicos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1986, p. 55. El Comité de Educación Médica y Especialización Profesional forma parte de los comités asesores permanentes del Consejo Nacional del CMP (DS 101-69-SA, DOEP, estatuto del CMP) y es el en-
51
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cribirse en el Consejo Regional correspondiente y en el Consejo Nacional del CMP. La solicitud de inscripción en el Registro Nacional de Especialistas del CMP debe realizarse en formato impreso, acompañado del título de médico cirujano, título de especialista y constancia de habilidad (también se debe estar al día en las cuotas periódicas del CMP).
cargado de conocer, informar y actuar en todos los asuntos relacionados con la enseñanza médica en general y con la especialización en particular.
CAPÍTULO II
La práctica médica
1.
Generalidades 90. La medicina es una profesión de servicio y quien ingresa a sus filas asume la obligación de comportarse de acuerdo con sus ideales. El respeto ante la vida y la persona humana son la esencia espiritual de esos ideales y mantienen su legítima vigencia, en nuestro quehacer de cada día y como auténtico tributo de nuestro arte y nuestra ciencia a la cultura y a la civilización1.
Así, la profesión de la medicina se define como una actividad de servicio para satisfacer necesidades sociales de salud. En esta definición está implícita que la profesión médica tiene un objetivo específico: la salvaguarda de la salud; un agente, que es el médico; un beneficiario directo, el hombre; y un beneficiario indirecto, la sociedad. Como esencia conceptual tenemos que “...para la Medicina, siempre deberá ser la persona, en su condición individual y social, su finalidad y propósito, centro de su razón de ser, de ahí su perseverante contenido humanista y social”2. Este objetivo es un precedente en las facultades de medicina y es permanente fin para el ejercicio profesional, por eso deberá ser constantemente enriquecida y recreada en los programas de educación médica continua. El ejercicio de la medicina es realizado por el médico profesional colegiado que reúne los requisitos de orden intelectual y legal para el ejercicio de la profesión. El médico es el elemento humano indispensable para la conservación de la salud en una comunidad.
1 2
Declaración de principios del CEDCMP. Colegio Médico del Perú. Compendio de actividades y documentos de trabajo. Del 10-12 de agosto de 1995, p. 19.
[53]
54
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2.
Actividad médica 91. La actividad médica:
... es el conjunto de actos, operaciones o tareas propias, desarrolladas por los médicos y demás profesiones sanitarias, que normalmente tienen lugar sobre el cuerpo humano y que tienden, directa o indirectamente, a la conservación, mejora y, en general, a la promoción de las condiciones de la salud humana, individual o colectiva, en todas sus facetas, físicas, psíquicas y sociales3.
92. La actividad médica es de gran interés social pues tiene como fin la conservación de la salud y porque su ejercicio beneficia a toda la población. Es en base al interés social que se constituye un “monopolio médico” de modo que la medicina sólo pueda ser ejercida por profesionales titulados. Quienes, careciendo de los requisitos establecidos en la ley para el ejercicio de la medicina la practicasen, incurrirán en delito de intrusismo profesional. 93. La labor ex oficio del médico es una contrapartida al monopolio de la medicina que se sustenta en el “deber” de actuar, pues la medicina es un servicio de pública necesidad. La omisión de un médico puede dar lugar a un daño en la vida, salud o integridad de la persona de modo que el deber de actuar se impone en beneficio de la sociedad para tutelar la salud de la población. 94. El médico cirujano, cirujano dentista, químico-farmacéutico, obstetriz, enfermero, médico veterinario, biólogo, psicólogo, nutricionista, ingeniero sanitario y asistenta social son reconocidos como profesionales de la salud cuyo trabajo, carrera y prestación de servicios asistenciales puede ser realizada en el sector público o privado4. 2.1
Trabajo médico 95. La LTM5 se encarga de normar la labor general, tanto en el sector público como en el privado, del médico cirujano6 colegiado, tomando en consideración que el ejercicio de la profesión del médico cirujano, por su compleji-
3 4 5 6
Ataz López, J. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985, p. 29. Ley 23536, Normas Generales que Regulan el Trabajo y Carrera de los Profesionales de la Salud (DOEP, 24/12/1982); DS 019-83-PCM (25/3/1983) y su modificatoria el DS 024-83-PCM (8/4/ 1983), reglamentan dicha ley. D. Leg. 559, Ley de Trabajo Médico (DOEP, 30/3/1990). Existe un proyecto de ley (proyecto 1015, del 13/2/1996) que propone incorporar en los alcances de esta norma a los odontólogos, químico-farmacéuticos y obstetrices, basado en el principio de igualdad de trato de las actividades profesionales que desarrollan los servicios médicos, como el grupo de acciones de alta especialización profesional.
LA
PRÁCTICA MÉDICA
dad y especial responsabilidad en defensa de la vida y en el proceso de atención de salud de la persona, es esencial para el desarrollo económico-social y de la productividad nacional (art. 2). 96. Las modalidades del trabajo médico, según la LTM, son: asistencial, docente, administrativa y de investigación, producción y otras relacionadas con el acto médico (art. 8). La jornada asistencial del médico cirujano es de seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de treinta y seis (36) horas o mensual de ciento cincuenta (150) horas (art. 9). El trabajo de consulta ambulatoria en ningún caso podrá ser mayor de cuatro (4) horas diarias ininterrumpidas, completándose la jornada laboral con actividades sanitarias de acuerdo a la realidad local (art. 10). 97. La LTM establece que el trabajo de guardia comprende actividades múltiples y diferenciadas de las realizadas ordinariamente: su duración no será superior a las doce (l2) horas continuas. Excepcionalmente, y por necesidad del servicio, podrá extenderse hasta veinticuatro (24) horas (art. 11). El trabajo de guardia es obligatorio y sujeto a la necesidad del servicio, los profesionales mayores de cincuenta (50) años, así como los que sufran de enfermedades que los imposibiliten, están exonerados del cumplimiento de dicho trabajo, manteniendo el derecho a percibir la bonificación correspondiente (art. 12). La guardia de retén se programa de acuerdo a los requerimientos de la especialidad y la necesidad del servicio. Durante ella el médico cirujano está disponible para ser llamado a prestar servicios oportunos y efectivos dentro de la localidad (art. 13). Cuando el trabajo médico se realiza en la modalidad docente-asistencial es permisible el tiempo parcial en el trabajo asistencial (art. 14). 2.2
Profesionales de la medicina en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales 98. De acuerdo con el Reglamento Orgánico del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Policiales7 son oficiales del servicio de sanidad de la Policía Nacional: los facultativos de las profesiones médicas (médicos, odontólogos, farmacéuticos) así como los psicólogos, biólogos, enfermeros, laboratoristas clínicos, etc., (art. 21). La asimilación para los oficiales de servicio será en el grado de capitán para los médicos, odontólogos, farmacéuticos, psicólogos, biólogos y otros. El ingreso se efectuará en esa condición durante un período de dos (2) años, al término de los cuales obtienen la efectividad en el grado si cumplen con los requisitos reglamentarios. Los enfermeros y laboratoristas clínicos egresarán del centro de formación profesional del servicio de sanidad de la Policía
7
DS 012-87-IN (DOEP, 25/4/1987), modificado por el DS 19-90-IN (DOEP, 12/7/1990).
55
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Nacional con el grado de teniente (art. 22). Los oficiales de servicios de las profesiones médicas (médicos, odontólogos y farmacéuticos) pueden ascender hasta el grado de general, mientras que los otros profesionales (psicólogos, biólogos, enfermeros y laboratoristas clínicos) hasta el grado de coronel (art. 23). 99. Una de las obligaciones derivadas de los profesionales de la medicina pertenecientes a las Fuerzas Armadas y Policiales es desempeñarse como médicos legistas en los lugares donde no existan éstos8. 3.
3.1
Lex artis ad hoc Generalidades
100. La lex artis, regla técnica de actuación de una profesión, se emplea para referirse a la apreciación de la labor desarrollada por un profesional de modo que se logre determinar si ésta es correcta o no. Se aplica a las actividades profesionales y se refiere a dos aspectos importantes: la diligencia desplegada por el autor y el resultado producido. Es aplicable a aquellas profesiones en las que es necesario actuar empleando una técnica a través de la cual se obtendrán los resultados de dicha labor, es decir para aquellas actividades experimentales o científicas donde a través de la técnica se obtienen resultados apreciables materialmente. Así se ha dicho que “la lex se aplica para la medición/corrección de la obra o el resultado ejecutado/obtenido por un profesional”9. En el caso de la actividad médica notamos que la aplicación de la lex artis depende de diversos factores de modo tal que la técnica podrá variar dependiendo de cada caso específico. No podemos hablar de una lex artis general, sino que tratándose de la medicina, entendida como ciencia y como arte (arte de curar), debemos hablar de una lex artis ad hoc. 3.2
Marco legal 101. La LGS establece que la expedición de recetas, certificados e informes, ejecución de intervenciones quirúrgicas, prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los colegios profesionales correspondientes (art. 24); asimismo regula que quienes desarrollan actividades profesionales, técnicas o auxiliares relacionadas con la
8 9
Reglamento de Organización y Funciones del Instituto de Medicina Legal del Perú “Leónidas Avendaño Ureta”. Décima disposición complementaria (DS 004-86-JUS; DOEP, 4/5/1986). Martínez-Calcerrada, L. Derecho médico. Madrid: Editorial Tecnos, 1986, p. 187.
LA
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PRÁCTICA MÉDICA
salud de las personas, se limitarán a ejercerlas en el área que el título, certificado o autorización legalmente expedidos determine (art. 35). Finalmente se refiere a que los profesionales, técnicos y auxiliares son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades (art. 36). 102. La LTM indica que respecto del acto médico, el médico cirujano tiene la más alta responsabilidad moral y legal de sus efectos (art. 4), rigiéndose por el CEDCMP y por las disposiciones internacionales (art. 5). 103. El hecho de que el ser humano sea objeto del ejercicio profesional médico implica que todos los actos de aplicación de la capacidad técnica deben estar subordinados al más elevado sentido ético. 4.
Acto médico 104. El acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de su profesión médica. Han de entenderse por tal los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico (art. 12, CEDCMP). Éticamente el acto médico incluye los cargos de directivo, autoridad, funcionario, docente, asistencial, terapeuta, investigador, consultor, autor u otra. Sus características son: profesionalidad, ejecución regular o típica y licitud. El acto médico es el resultado del conocimiento científico, la experiencia y la pericia del médico; determina que el médico pueda decidir correctamente y en el momento adecuado basándose en el interés superior del paciente. 105. Los actos médicos se presentan de la siguiente forma: a) actos médicos corpóreos, divididos en actos directos: prevención o profilaxis, diagnóstico, prescripción, tratamiento, rehabilitación; y, actos indirectos: trasplantes de órganos, transfusiones sanguíneas, necropsias e investigación o experimentación, tanto en seres vivos como en cadáveres; y, b) actos médicos extracorpóreos: como son los casos de investigación o experimentación médica. 106. La LGS indica que toda información relativa al acto médico tiene el carácter de reservado (art. 25) y “... debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado” (art. 29). Por otro lado, establece (art. 42): Todo acto médico que se lleve a cabo en un establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es susceptible de auditorías externas en las que puedan verificarse los diversos procedimientos a que es sometido el paciente sean éstos para prevenir, diagnosticar, curar, rehabilitar o realizar acciones de investigación.
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5.
Medicina tradicional
5.1.1
Antecedentes históricos
5.1
La ciencia de curar en el antiguo Perú 107. El origen de la medicina peruana es tan oscuro como el de la medicina en todos los pueblos primitivos10. Se discute si fue la divinidad quien dio a los peruanos las primeras nociones de medicina11 o si fue el propio fundador del imperio incaico (Manco Cápac) quien lo hizo12. De ahí que se diga que no existe una historia escrita de la medicina peruana antigua; lo que se conoce se debe tanto a los cronistas del siglo XVI, que traducían lo que veían u oían, así como a los estudios de las tumbas y las prácticas ancestrales de los curanderos.
5.1.2
Medicina, magia y religión
108. La medicina en el antiguo Perú se practicó en estrecha relación con la magia y la religión13, a ello se debe agregar que las ciencias curativas y los ritos religiosos tenían tanto en común que, a fin de comprender la medicina incaica como profesión, es necesario estudiar la religión, sus sistemas de adoración y adivinación tomando en cuenta su sistema politeísta caótico14. Esta singularidad de la práctica médica ha llevado a sostener que la medicina peruana precolombina fue un fenómeno cultural. 109. Sin embargo, la medicina del antiguo Perú fue bruscamente detenida por la conquista española y si a ello agregamos el proceso de transculturización que siguió a aquélla, nos vemos impedidos de vislumbrar cuál habría sido el futuro de la medicina peruana si hubiera continuado desarrollándose de manera autónoma15. 5.1.3
Enfermedades, salud pública e intervenciones quirúrgicas
110. Las enfermedades se suponían causadas por el susto, por un pecado o por un maleficio y estos males eran atacados con magia y hierbas, de ahí que se diga que los incas fueron grandes herbolarios.
10 11 12 13 14 15
Valdizán, H. Historia de la medicina peruana. Lima: Editorial Hora del Hombre, 1944, p. 145. Urteaga, H. y C. Romero. “Relación de fábulas y ritos de los incas”. Colección de libros y documentos referentes a la historia del Perú. Vol. I. Lima, 1916, p. 10. Vega, Garcilaso de la. Comentarios reales. Vol. I. Lima, 1918, pp. 49-50. Kauffmann, F. Historia general de los peruanos (El Perú antiguo). Tomo I. Lima: Peisa, 1986, p. 645. Cabieses, F. Dioses y enfermedades (La medicina en el antiguo Perú). Lima: Artegraf, 1974, p. 175. Cabieses, F. Op. cit., véase prólogo.
LA
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111. Además de estos procesos tradicionales de curar, el imperio incaico contó con un sistema muy organizado de salud pública, pero en la historia del Perú antiguo llama la atención la ausencia absoluta de una institución que pudiese representar un equivalente de la asistencia hospitalaria. La explicación de esta falta de asistencia al enfermo se debe a la creencia de que la enfermedad era un castigo de los dioses, de ahí que los primeros peruanos, que tanto cuidaban de sus hospederías para la fatiga producto del ejercicio y no el castigo de la divinidad, no pensaran en el establecimiento de hospitales, tal vez para no incurrir en el enojo de aquellas divinidades que habían enfermado al hombre a título de castigo. Además, no debe dejar de considerarse que sus sistemas curativos no requerían de la hospitalización, ya que el hechicero o el curandero no necesitaba ejercer su acción benéfica en el ambiente hospitalario y el enfermo podía tomar sus remedios o sufrir las curaciones en su casa y ayunar en ella16. 112. En los pueblos primitivos del Perú se realizaban intervenciones quirúrgicas de diversa importancia, desde la deshibridación de abscesos, la extracción de cuerpos extraños, hasta otras más simples pero mejor regladas, como la perforación del pabellón auricular y las circuncisiones. Asimismo, se practicaron intervenciones quirúrgicas muy avanzadas como amputaciones de brazos, antebrazos, muslos y piernas y otras que causan hoy admiración; tal es el caso de las trepanaciones que se utilizaban para eliminar los fragmentos de huesos de herida en la cabeza producida por accidentes (golpes, fracturas), así como para liberar al enfermo de un espíritu posesionado de él (enfermedades mentales). Se estima que el desenvolvimiento de la cirugía craneana durante toda su evolución va desde los 3000 a.C. (cultura Paracas) hasta el siglo XVI d.C.17 (cultura Inca). 5.1.4
Las técnicas curativas y la profesión de la medicina folclórica del antiguo Perú
113. Queda dentro del ámbito de la suposición, la incógnita acerca de si en aquellos tiempos una persona podía dedicarse estrictamente a la profesión de médico sin ser, simultáneamente, sacerdote o mago. Es así que la profesión de la medicina independiente es negada si no aparece unida con pases mágicos, sortilegios y ritos religiosos18.
16 17 18
Valdizán, H. Op. cit., p. 145. Rocca, E. y otros. Las trepanaciones craneanas en el Perú en la época prehispánica. Lima: Editorial Santa María, 1980, p. 340. Cabieses, F. Op. cit., p. 209.
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114. Entre las variadas técnicas curativas tenemos: • Los curanderos y los inspiradores. Sus conocimientos eran métodos secretos, sobrenaturales y realizaban sacrificios; su medicina era mágica. Buscaban la cura en los sueños y alucinaciones. • Otro grupo se iniciaba en el arte de la medicina por su propia experiencia con una determinada enfermedad. De manera tal que como se curaron ellos curaban a sus pacientes. • Los sacerdotes curaban consultando a los dioses o a una deidad en especial. • Los hechiceros predecían sus curaciones con el sacrificio del cuy (guinea-pig). 115. Esta diversidad de técnicas curativas no debe ser confundida con profesiones médicas ya que los cronistas, con afán metodológico, tipificaron cada proceso curativo con un nombre, a fin de asemejarlo con la medicina occidental. Tal es el caso del término utilizado para designar al médico: hampicamayoc (hampi, medicina y camayoc, el que practica algo) y el utilizado para el médico cirujano: chukri-hampi-camayoc (chukri, un tipo de herida). 5.2
Arte tradicional de curar 116. Es de interés y atención preferente del Estado la promoción de la medicina tradicional (art. XVII, LGS). 117. El hecho de considerar a los curanderos, espiritistas, hechiceros, es decir a los chamanes, y, en ciertos casos, a las parteras como parte del ejercicio ilegal de la medicina no implica negar, necesariamente, nuestra realidad nacional19 pues la medicina tradicional se remonta siglos atrás en el Perú (época preínca).
5.3
Instituto Nacional de Medicina Tradicional 118. El Instituto Nacional de Medicina Tradicional (Inmetra) es un organismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público interno del sector salud. Es el encargado de formular la política de medicina tradicional a nivel nacional, en coordinación con los gobiernos regionales y locales, coordinadoras filiales, la universidad peruana y las entidades que con-
19
Un proyecto de ley presentado al Congreso de la República, que fuera rechazado en el Pleno, buscaba legalizar la actividad de los curanderos, herbolarios, hueseros, rezadores y parteras (proyecto de ley 763/95-CR, del 2/4/1996), mientras que otro pretendió reconocer la medicina tradicional. Tuvieron dictamen negativo de la Comisión de Salud, Población y Familia del Congreso (proyecto de ley 4004/98-CR, del 27/11/1998).
LA
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forman el sistema nacional de salud, dentro de los lineamientos de la política nacional de salud establecida por el gobierno. Los objetivos del Inmetra son, entre otros: promover la investigación y docencia que coadyuve a difundir, descubrir, recuperar, revalorar y registrar los conocimientos prácticos, experiencias y costumbres de la medicina tradicional en las distintas regiones del país, así como preservar los recursos y productos naturales; promover la democratización de la salud en el Perú; establecer un banco de datos especializados y estadísticos para brindar servicios de información a nivel nacional e internacional. 119. Según Fernando Cabieses Molina20 el Inmetra ha propuesto que el curandero o la partera se inscriban en su comunidad, de modo que ésta certifique su reconocimiento, posteriormente este reconocimiento debe llevarse al puesto de salud más cercano donde será sellado por el Ministerio de Salud, de esta forma pueden actuar legalmente en su comunidad, no así fuera de ella. La partera puede ejercer su oficio si se inscribe en el Ministerio de Salud bajo la supervigilancia de una persona colegiada, de una obstetriz o de un médico. Por su parte, el curandero para ejercer su oficio debe estar inscrito en un padrón y responderá por él un médico, incluso el curandero podrá recetar (sábila o ruda21) pero el médico sabrá a quien le da su firma ya que es responsable directo (al autorizar la receta), en caso contrario será sancionado porque está contra la ley. 5.4
La medicina tradicional y la medicina occidental lud:
20 21
120. Un punto esencial que debe tomarse en cuenta en la política de sa... es la articulación de la medicina tradicional y occidental ya que siempre habrá un sector de la población que en forma temporal quedará fuera del alcance de los servicios modernos. Esta brecha es normal si consideramos que físicamente el Perú presenta zonas geográficas muy difíciles y no se puede pensar que en cada “rincón o esquina” de la sierra se va a construir un hospital o centro de salud... se necesita trabajar con las personas que conocen y aplican la medi-
Información obtenida en la entrevista con el médico Fernando Cabieses Molina, director del Instituto Nacional de Medicina Tradicional del Ministerio de Salud, realizada el 19/3/1999. “No constituye delito de ejercicio ilegal de la medicina, los actos aislados de un acusado que no se dedicaba habitualmente a curar, sino que administraba algunas yerbas medicinales para determinadas enfermedades, en casos aislados”. Ejecutoria 5/12/1939, Revista de los Tribunales, 1939, p. 306. Vid. Espino, J. Código Penal. 6a. edición. Lima: Editorial Importadora Sevillano, 1982, p. 364.
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cina tradicional en sus comunidades, que generalmente son las parteras. Primero hay que aprender de ellas y luego capacitarlas22.
121. Hay que tener en cuenta que la cultura es un elemento fundamental en la decisión de la persona para cuidar de su salud, muchas prefieren la medicina tradicional, basada en sus creencias ancestrales o por publicidad efectista, lo que determina que en el Perú la idiosincrasia en el cuidado de la salud sea muy especial. 5.5
Plantas medicinales
5.5.1
Generalidades
122. Las plantas medicinales23 son aquéllas cuya calidad y cantidad de principios activos tienen propiedades terapéuticas comprobadas científicamente en beneficio de la salud humana24. 5.5.2
Marco legal
123. Las plantas medicinales cuentan con una regulación jurídica especial para su protección y se da prioridad a su estudio a efectos de dirigir, promover y ejecutar proyectos de investigación en prácticas tradicionales de salud25. Asimismo, se regula jurídicamente su aprovechamiento sostenible en armonía con el interés ambiental, social, sanitario y económico de la nación26. La LGS indica que la autoridad de salud elaborará un listado de plantas medicinales de uso restringido o prohibido por razón de su toxicidad o peligrosidad (art. 62). Asimismo, la comercialización de plantas medicinales y sus preparados se sujeta a los requisitos de ley, salvo que se trate de plantas medicinales sin referencia a propiedades terapéuticas, diagnósticas o preventivas, las que podrán comercializarse libremente (art. 63). 22 23
24 25 26
“El Perú ha logrado mejorar la calidad y cobertura de los servicios de salud”, entrevista con MarieAndrée Romish, representante de la Organización Panamericana de la Salud. DOEP, 4 de agosto de 1999, p. 6. La quishuara, la ratania, el wapote, el sapote goma, la sangre de grado, la tara en vaina, la totora, la thola, el ungurahui y la yareta son algunas de las plantas medicinales. Se ha determinado la necesidad de contar con un inventario nacional de plantas medicinales a cargo del Ministerio de Salud, Inmetra, el Colegio Químico-Farmacéutico del Perú y el Colegio de Biólogos del Perú (art. 3, ley 27300, DOEP, 8/7/2000). Ley 27300 (DOEP, 8/7/2000), Ley de Aprovechamiento Sostenible de las Plantas Medicinales. Objetivos, Funciones y Organización del Instituto Nacional de Salud, RM 0068-86-SA/DVM y el Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Salud, RM 178-95-SA/DM (DOEP, 31/3/1995). Ley 27300 (DOEP, 8/7/2000), Ley de Aprovechamiento Sostenible de las Plantas Medicinales.
LA
PRÁCTICA MÉDICA
5.5.3
Producción y comercialización
124. Las plantas medicinales sin referencia a propiedades terapéuticas, diagnósticas o preventivas están eximidas del Registro Sanitario27, sin perjuicio de las certificaciones sanitarias exigidas por el Ministerio de Agricultura para su importación28. Asimismo, la venta de los recursos naturales de uso en salud se realiza sin receta médica, salvo que se trate de un recurso de origen vegetal comprendido en el listado de plantas medicinales de uso restringido a que se refiere la LGS (art. 62) o de una asociación de recursos naturales29. La Ley de Aprovechamiento Sostenible de las Plantas Medicinales (arts. 10 y 11) establece la promoción en las comunidades campesinas y nativas, así como en las áreas urbano-marginales, el establecimiento de jardines botánicos de plantas medicinales con el objeto de impulsar programas de establecimiento y recuperación de áreas ecológicas. Por otro lado, se fomenta la exportación de plantas de valor agregado (art. 12). 5.6
La hoja de coca
5.6.1
Aspectos básicos
125. Las propiedades nutricionales y terapéuticas de la hoja de coca, reconocidas por el hombre peruano desde hace milenios (la divina planta de los dioses) aparte de mitigar el hambre, la sed y el cansancio, es tenida como una planta mágica30 y ha trascendido universalmente, figurando en diversas farmacopeas internacionales. Desde hace más de una década, expertos de la OMS han venido ubicando la coca en los listados relativos a las plantas medicinales. 126. A solicitud del gobierno peruano, la OMS expresó su voluntad (marzo, 1992) de examinar y validar los resultados de investigaciones acerca de las propiedades terapéuticas y nutricionales de la coca. Con financiamiento de la Empresa Nacional de la Coca (Enaco) y el Instituto de Medicina Tradicional del Ministerio de Salud se han emprendido las siguientes tres líneas de investigación: a) efectos sobre la salud mental del uso tradicional de la coca; b) trata-
27 28 29 30
A través del Registro Sanitario la autoridad de salud vigila las características higiénicas y sanitarias de todo alimento, bebida, producto cosmético, insumo o instrumental médico y productos de higiene personal y doméstica que quiera comercializarse (arts. 88-92, LGS). Circular sobre requisitos para la autorización de importaciones de productos sujetos al Registro Sanitario (circular 46-39-97-ADUANAS-INTA, DOEP, 26/8/1997, numeral 3). Art. 77, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines (DS 010-97-SA; DOEP, 24/12/1997). Kauffmann, F. Op. cit., p. 646.
63
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miento de la leishmaniasis por el método tradicional; y, c) coca y fatiga mental. Los resultados preliminares son positivos. En su informe anual de 1993 la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) expresa su esperanza en cuanto a que los resultados de las investigaciones científicas que provea el gobierno peruano contribuyan a resolver la controversia existente en torno a la clasificación de la hoja de coca (lista 1 de la Convención Única de 1961). 5.6.2
La hoja de coca. Recurso andino y medicina tradicional
127. El Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas31 contempla la investigación para el uso benéfico de la hoja de coca, teniendo como estrategia crear una comisión nacional para la investigación y la difusión de las propiedades terapéuticas y nutricionales de la coca, diferenciando el citado recurso de las drogas, estupefacientes y psicotrópicas. En base a los resultados de las acciones descritas, así como propiciar la ampliación de los usos lícitos y contemplando los procedimientos previstos en la normatividad internacional vigente, el propósito es considerar nuevos usos alternativos de la coca, como recurso andino, en beneficio de la humanidad. 6.
6.1
Medicina tropical Noción
128. La incidencia de enfermedades tropicales en el territorio nacional es muy alta, aproximadamente un 75 por ciento, de ahí que sea importante estudiar las enfermedades tropicales transmisibles de nuestro país y las que estén en relación con el mundo, realizar docencia de pre y posgrado y llevar a cabo acciones sanitarias en la comunidad a través de los consultorios externos. 6.2
Instituto de Medicina Tropical 129. La historia del Instituto de Medicina Tropical (Inmetro)32 comienza en el año 1953. En 1957 se firma un convenio entre el Instituto de Medicina Tropical de Hamburgo (Alemania) y la Facultad de Medicina de San Fernando de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con el fin de habilitar un lugar destinado al estudio de la medicina tropical.
31 32
DS 82-94-PCM (DOEP, 3/10/1994). Información obtenida en la entrevista con Abelardo Tejada Valencia, profesor principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y miembro permanente del Instituto de Medicina Tropical, realizada el 14 de setiembre de 1999.
LA
PRÁCTICA MÉDICA
130. En el Inmetro se estudian todas las enfermedades transmisibles, sea por el aire, por el agua, por los vectores, así como las enfermedades propias de la selva (incluyendo mordeduras de serpientes o animales ponzoñosos), el sida, las ETS y otras que se dan en el trópico. 6.3
Objetivos 131. Sus objetivos y funciones se determinan basándose en el Código Sanitario Internacional y en la LGS y son, básicamente, brindar servicios de consulta en las especialidades de infectología, dermatología, parasitología, bacteriología y micología. 132. El Código Sanitario Internacional se aplica para las “enfermedades de notificación obligatoria mundial”, que son actualmente cuatro o cinco (pues la viruela ya desapareció y el sarampión está en vías de extinción). Las enfermedades como el paludismo, la uta, la verruga peruana que son regionales, se rigen por la legislación nacional.
65
CAPÍTULO III
Práctica ilegal de la medicina
1.
Aspectos generales 133. La práctica de la medicina es ilegal cuando se carece de título profesional o cuando teniendo el título no se ha cumplido con realizar la colegiación correspondiente. El ejercicio ilegal de la medicina es una práctica muy extendida en nuestro país por una serie de razones: la falta de una estructura de salud adecuada y accesible a todos los integrantes de la comunidad y la ignorancia de las personas que buscan atender su salud en sujetos que carecen de título profesional, permitiendo la proliferación de falsos médicos. 134. La LGS establece que (art. 23) “Las incompatibilidades, limitaciones y prohibiciones así como el régimen de sanciones aplicables a los profesionales a que se refiere el presente Capítulo, se rigen por los Códigos de Ética y normas estatutarias de los Colegios profesionales correspondientes”.
2.
Sanciones a la práctica ilegal de la medicina 135. Las sanciones a la práctica ilegal de la medicina pueden ser analizadas desde dos vertientes diferentes, las sanciones que establece el CP como resultado de la comisión de un ilícito penal y las sanciones que establece el CEDCMP, producto de actos contrarios a la ética profesional. 136. El CP establece como sanción al ejercicio ilegal de la profesión la pena privativa de libertad no mayor de dos (2) años o la prestación de servicio comunitario de veinte (20) a cincuenta y dos (52) jornadas. 137. El CMP señala para tales casos las siguientes sanciones: nota de extrañeza, amonestación privada, amonestación pública, multa, suspensión del ejercicio profesional por un máximo de dos (2) años y expulsión del CMP.
[67]
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138. Un sector de la doctrina ha planteado que al ser la profesionalidad uno de los caracteres de la actividad médica, se configura una responsabilidad civil profesional específica que se fundamenta en la exigencia de un mayor grado de diligencia para con los médicos respecto de las reglas generales reguladas por las diversas normas legales vigentes, así como la dificultad de quienes, careciendo de conocimientos médicos, tienen que juzgar los actos realizados por éstos. De modo que, al existir una responsabilidad civil profesional se presenta la necesidad de implementar “tribunales profesionales” que se encarguen de juzgar los actos que realicen los profesionales de la medicina. 2.1
La práctica ilegal de la medicina y el Código Penal
2.1.1
Aspectos generales
139. Para tratar el tema del ejercicio ilegal de la actividad médica debemos remitirnos al CP (sección I, Contaminación y propagación, del capítulo III, Delitos contra la salud pública, del título XII, Delitos contra la seguridad pública) con el fin de determinar las figuras delictivas. 2.1.2
Delitos por la actividad médica •
Ejercicio ilegal del arte sanitario
140. El CP establece que (art. 290):
Será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos (2) años o con prestación de servicio comunitario de veinte (20) a cincuentidós (52) jornadas, el que, careciendo de título, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente dirigido al cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito. 2. Expide dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la prescripción o la administración a que se refiere el inciso 1.
—
Curanderismo
141. El tipo penal estudiado establece que quien está ejerciendo una actividad relacionada con la atención de la salud lo hace sin contar con el título necesario para tal práctica. La acción que se sanciona en este caso es el anunciar, emitir diagnósticos, prescribir, administrar o aplicar cualquier medio supuestamente destinado al cuidado de la salud así como la expedición de dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la prescripción o la administración antes mencionada. La ley quiere impedir que personas que carecen de los requisitos legales para ejercer la actividad médica realicen ac-
PRÁCTICA
ILEGAL DE LA MEDICINA
tos propios de la medicina que se encuentran destinados al cuidado de una enfermedad, además del suministro de medicamentos. 142. Una práctica muy común en nuestro medio, es el curanderismo1, también llamado intrusismo, y la brujería2, es decir la práctica de una profesión de la salud sin título legal basada en artes, ritos y costumbres3. 143. En el curanderismo, el dolo se da por el ejercicio de una actividad curativa cometiéndose un delito contra la salud pública. Como características de este delito tenemos que: no es necesario que se ocasione daño al paciente, el delito se da cuando se sustrae al paciente del tratamiento aconsejado por el médico; el fin de lucro no es uno de los elementos constitutivos, ya que la conducta es sancionada aun cuando se realiza a título gratuito. La habitualidad es otro de los elementos que constituyen esta figura delictiva, de modo que el curandero debe realizar esta práctica como si fuese una profesión, caso contrario, es decir la práctica eventual o aislada, no constituye delito. 144. Los curanderos tienen variedad de características comunes: habitualmente tienen una fórmula o máquina secreta, prometen curaciones rápidas y completas para casi todas las enfermedades (aunque algunos curanderos se especializan), se anuncian mediante los testimonios de clientes satisfechos, algunos de los cuales pueden ser figuras nacionales o internacionalmente reconocidas. Para el curanderismo existen tres áreas fundamentales: los alimentos y la nutrición, dispositivos mecánicos y eléctricos y los fármacos o cosméticos. En su mayor parte, los curanderos dependen de la falta de conocimiento de los consumidores para convencerlos de concepciones erróneas acerca de las relaciones de la nutrición y la salud con el fin de vender sus productos y a todo ello los ayudan las creencias populares, ocultándolas con una terminología científica y por declaracio1
2
3
“Para pronunciar sentencia condenatoria contra un sanitario, por el delito de ejercicio ilegal de la medicina, es necesario establecer cuál es la situación oficial del acusado, las funciones que podía ejercer, si se excedió en ellas y si se dedicaba habitualmente al curanderismo”. Ejecutoria 11/ 4/1942. Anales Judiciales, 1942, p. 81. Vid. Espino, J. Código Penal. 6a. edición. Lima: Editorial Importadora Sevillano, 1982, p. 364. “El que se dedica a curar sin título ni autorización, aunque no existan médicos en el lugar, y somete a sus pacientes a prácticas de brujería, incurre en delito de ejercicio ilegal de la medicina”. Ejecutoria, 11/5/1956. Revista de Jurisprudencia Peruana, 1956, p. 607. Vid. Espino, J. Op. cit., p. 365. Polia Meconi, M. Cuando Dios lo permite: encantos y arte curanderil. 1a. edición. Lima: Editorial Prometeo SRL, 1994, p. 15.
69
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•
nes falsas. En cuanto a los fármacos y cosméticos se invita a la gente a comprar diversas pócimas, bálsamos, pomadas, ungüentos y píldoras. Sin embargo, hay personas que recurren a los curanderos porque existen algunas enfermedades que la medicina moderna no puede curar (cáncer, artritis y algunos desórdenes metabólicos), de esta manera, también recurren las personas informadas a quienes la ciencia médica ha desahuciado, los hipocondríacos y los que sufren desórdenes psicosomáticos o enfermos insatisfechos con los servicios del médico. 145. Pero los casos de curanderismo no se encuentran limitados a quienes carecen de estudios de medicina, también podemos mencionar otros supuestos en los que los sujetos activos tienen estudios en medicina u otras áreas de las ciencias de la salud y no han terminado su formación universitaria o aquéllos que han adquirido conocimientos en base a la práctica. Entre estos casos podemos mencionar a los estudiantes de medicina y farmacéuticos que se permiten dar cuidados médicos a enfermos y despachan medicamentos sin receta médica (art. 33, LGS), practicantes, comadronas y enfermeras que realizan cirugía menor, la ayuda manual en las operaciones, la cura de operados y la aplicación de los remedios que haya prescrito un médico. 146. El curanderismo, como un modo de ejercicio ilegal de la medicina, afecta tanto al paciente como a las instituciones clínicas y gremiales, tal es el caso del CMP4; de ahí que el CEDCMP establezca que el médico debe ejercer y fomentar la medicina en forma científica, no pudiendo incurrir en actos de curanderismo, cualquiera sea la forma, incluso del que presume ser científico (art. 16).
Ejercicio abusivo de la medicina
147. El CP tipifica (art. 291):
El que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades de término fijo o por medios secretos o infalibles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos (2) años o con prestación de servicio comunitario de veinte (20) a cincuentidós (52) jornadas.
—
4
Charlatanerismo
Ejecutoria, 19/2/1980; DOEP, 29/3/1980. Revista de Jurisprudencia del Perú, 1980, p. 175. Vid. Espino, J. Op. cit., p. 365.
PRÁCTICA
ILEGAL DE LA MEDICINA
148. El charlatanerismo es el fraude en la curación de enfermedades. El sujeto activo de este delito puede ser quien reúne los requisitos legales para el ejercicio de la medicina así como quien carece de ellos. En este caso no es necesario el afán de lucro. Sin embargo, el charlatanerismo concurre con el delito de estafa cuando se busca obtener un beneficio económico en perjuicio del sujeto pasivo. El anuncio o promesa de curación será delictivo cuando se refiera a la cura de enfermedades de seres humanos, a término fijo o por medios secretos o infalibles, esto se debe a que este acto es contrario a la ética profesional. Lo que el CP quiere reprimir es la motivación del profesional quien se propone, a través de procedimientos carentes de ética, lograr una mayor clientela o mejores honorarios. De modo que el peligro al que se expone el paciente se encuentra en un segundo lugar puesto que se antepone el engaño por parte del profesional. Éticamente incurre en charlatanería el profesional que se atribuye éxitos mediante el empleo de regímenes o métodos personales que no han sido previamente presentados a las instituciones médicas competentes y recibido comprobación por riguroso método científico o que ofrece remedios secretos, misteriosos o mágicos. Igualmente, quien ostenta títulos y honores que no posee. En este sentido, el CEDCMP refiere que el charlatanerismo es contrario a la ética y al decoro de la medicina, “el médico está obligado a oponerse a ello por todos los medios a su disposición, así como a la preparación, venta y uso de medicamentos llamados secretos, que no tienen respaldo científico, debiendo denunciarlos al Consejo Regional correspondiente” (art. 15).
•
Otros tipos penales
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Expendio irregular de medicamentos
149. El CP tipifica la venta de medicinas adulteradas (art. 294) de la siguiente manera:
El que, teniendo autorización para la venta de sustancias medicinales, las entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declarada o convenida o vencido el plazo que garantiza su buen estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
—
Falsedad ideológica en certificados médicos
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150. También llamado expedición de certificado médico falso. Refiere el CP (art. 431) que:
El médico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existencia, presente o pasada, de enfermedades físicas o mentales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al art. 36º, incisos 1 y 2. Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto que se admita o interne a una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme al art. 36º, incisos 1 y 2. El que haga uso malicioso de la certificación, según el caso de que se trate, será reprimido con las mismas penas privativas de libertad.
151. En este tipo penal, el sujeto activo sólo puede ser un médico mientras que el sujeto pasivo es la colectividad. Es un delito de acción pues busca sancionar la expedición (emitir, dar, otorgar) un certificado médico falso es decir:
... cuando el contenido de dicho documento no declare la realidad de los hechos referidos específicamente a la existencia o no, tanto presente como pasada, de enfermedades físicas o mentales. Esto significa que si el objeto concreto falsificado en el certificado alude a cualquier otra circunstancia, no cabrá reputar existente el tipo penal. Tal cosa sucedería en el caso de la expedición de un certificado médico falso donde se hiciere constar sólo la efectiva vacunación de una persona, necesaria para poder viajar a un determinado país que así lo exigiera5.
2.2
La práctica ilegal de la medicina y el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú
2.2.1
Aspectos generales
152. El ejercicio ilegal de la medicina constituye grave infracción al CEDCMP, la que será sancionada conforme a las disposiciones establecidas en el reglamento y el estatuto del CMP, sin perjuicio de las sanciones señaladas en el CP para el ejercicio ilegal de la medicina. 2.2.2
5
Casos
Bramont-Arias, L. y M. García Cantizano. Manual de derecho penal (parte especial). 2a. edición. Lima: Editorial San Marcos, pp. 558-559.
PRÁCTICA
ILEGAL DE LA MEDICINA
153. Algunos casos de ejercicio ilegal de la medicina son: Quien ostenta título de médico expedido por una universidad extranjera, no validado en el Perú o no registrado en la forma establecida para los títulos provenientes de países con quienes existen tratados específicos de intercambio profesional; todo médico con título legítimo, pero no matriculado en el CMP; toda persona que sin tener título alguno, ejerce funciones o actividades de médico, sea en el trato directo con pacientes o en calidad de funcionario; el médico que ha sido inhabilitado por sentencia judicial; el médico que ha sido suspendido del ejercicio profesional o expulsado del CMP. 2.2.3
Sanciones administrativas
154. Todo aquél que ejerza ilegalmente la medicina comete grave infracción al Código Ético Profesional, lo que conlleva a una sanción de índole administrativa. 155. Por su parte, el CEDCMP (art. 15) indica, en lo referente a la defensa gremial o de asociación médica, que todo médico está en el deber de combatir la comercialización y charlatanerismo médico, cualquiera que sea su forma. Debe oponerse por todos los medios legales a la preparación, venta, propagación y uso de medicamentos llamados secretos que no tienen el respaldo científico, debiendo denunciarlos al Consejo Médico Regional. 156. Los colegios profesionales cuentan con ciertas competencias que en muchos casos llegan a tener un carácter legal. En este sentido, podemos mencionar el estatuto del CMP, que establece entre sus competencias específicas la de sancionar disciplinariamente a cualquiera de sus miembros que, en ejercicio de la profesión, faltara a las normas del Código de Ética y Deontología, a las disposiciones del estatuto o del reglamento o a las resoluciones emanadas del Consejo Nacional, así como: “el colegio puede aplicar, de acuerdo a la gravedad de la falta, las siguientes medidas disciplinarias: nota de extrañeza, amonestación privada, amonestación pública, multa, suspensión del ejercicio profesional hasta por un máximo de dos (2) años y expulsión del Colegio”6. 157. Como la sanción puede llegar a la expulsión del Colegio y la colegiación es obligatoria para el ejercicio de la profesión médica, el resultado de esto es que el CMP puede llegar a imponer una sanción que tiene el mismo contenido que una pena expresamente recogida en el CP, la inhabilitación. Esta sanción se impone sin la garantía de un proceso penal previo, llegándose al extremo de que dicha pena sea impuesta aún sin haberse cometido un delito.
6
Arts. 103 y 110 del DS 00101-69-SA, estatuto del Colegio Médico del Perú (DOEP, 1/7/1969).
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3.
Actividades médicas específicas
3.1
Medicina preventiva 158. La actividad médica tiene dos aspectos: el preventivo y el curativo. 159. La medicina preventiva se encuentra regulada por nuestra legislación, específicamente por la LGS, estableciendo pautas destinadas al cuidado de la salud, entre las que podemos mencionar el derecho de toda persona a participar individual o asociadamente en programas de promoción y mejoramiento de la salud individual o colectiva, así como el deber de ésta de velar por el mejoramiento, la conservación y la recuperación de su salud y la de las personas a su cargo.
3.2
Autocuidado 160. El autocuidado no puede ser considerado práctica ilegal de la medicina, puesto que la ley establece que esta situación se da cuando la actividad médica es realizada por otra persona, en sí por el propio paciente. Sería absurdo condenar a familiares o amigos cuando este cuidado tiene por finalidad asistir al paciente y esto no requiere de conocimientos especiales.
3.3
Toma de sangre. Venapunción 161. Las actividades de obtención, donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados son actos médicos. Están reguladas por la LGS (art. 46), ley 264547, su reglamento DS 003-95SA8 (art. 28), ley 272829. Dada su importancia, estas actividades están sujetas a la supervisión y fiscalización por parte de la autoridad de salud de nivel nacional o de quien ésta delegue. La venapunción es un acto médico que puede realizarlo el médico o la enfermera a solicitud del primero.
3.3.1
Cesión de sangre humana
162. La ley declara de orden público e interés nacional la obtención, donación, conservación, procesamiento, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados. Asimismo, rige el funcionamiento de bancos de sangre, centros de hemoterapia y plantas de hemoderivados suje7 8 9
Ley 26454, declara de orden público e interés nacional la obtención, donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana (DOEP, 25/7/1995). DS 003-95-SA (DOEP, 30/7/1995). Ley 27282 (DOEP, 8/6/2000), Ley de Fomento de la Donación de Órganos y Tejidos Humanos.
PRÁCTICA
ILEGAL DE LA MEDICINA
tos a supervisión y fiscalización por parte de la autoridad de salud de nivel nacional o de quien ésta delegue10. 163. El Ministerio de Salud es el encargado de la creación del Programa Nacional de Hemoterapia y Bancos de Sangre, el que tiene como objetivo normar, coordinar, supervisar y evaluar el funcionamiento de los centros de hemoterapia y bancos de sangre, con el fin de proporcionar sangre segura, tanto en calidad como en cantidad. 164. Los centros de hemoterapia realizan directamente la obtención, donación, control, conservación, selección, aplicación de transfusiones de sangre y/o fracciones y preparación de hemoderivados no industrializados. Los bancos de sangre están destinados a la extracción de sangre humana, para transfusiones, terapias preventivas e investigación y están encargados de asegurar su calidad durante la obtención, procesamiento y almacenamiento. Es obligatoria la realización de pruebas correspondientes para la sangre y sus componentes según las normas internacionales de la OMS así como las pruebas pretransfusionales de compatibilidad. 165. La donación de sangre o sus componentes es un acto voluntario, solidario, altruista y gratuito realizado para fines terapéuticos, de diagnóstico o de investigación. La comercialización de sangre humana para transfusión y exportación está prohibida. 166. Según la legislación Contrasida todo donante de sangre o sus componentes, de células, de tejidos o de órganos, debe ser sometido a tamizaje de infección por VIH, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa según fuere el caso de los profesionales de salud responsables de la omisión de dichos actos, así como de su realización en forma negligente, imprudente o imperita11. 3.4
Radiografías 167. La radiología es una especialidad médica que se encarga del estudio de las aplicaciones médicas de los rayos X. El médico radiólogo es quien emite un diagnóstico basado en éstas. 168. Quien realiza las muestras radiográficas puede ser el mismo radiólogo o, por encargo de éste, un tecnólogo médico, quien no realiza una práctica ilegal de la medicina en la medida en que haya sido el médico quien ordenó dicho acto y sea quien emita el diagnóstico.
3.5
10 11
Medida de la presión arterial y el uso de aparatos de medición simples
LGS, Ley General de Salud, ley 26842 (DOEP, 20/7/1997). Art. 9, DS 004-97-SA (DOEP, 18/6/1997).
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169. El uso de medidores de la presión arterial así como de otros aparatos para la medición del latido cardíaco y el pulso, con la finalidad de examinar el estado de salud de otras personas, es considerado un acto reservado a los médicos. 3.6
Examen de la vista y medida de desviaciones ópticas 170. La oftalmología es la parte de la patología que trata las enfermedades de los ojos, de modo que el oftalmólogo es el médico especialista en las enfermedades de los ojos. De acuerdo al Reglamento de Centros y Técnicos Ópticos12, el técnico óptico es quien elabora y comercializa lentes oculares de refracción para anteojos y de lentes de contacto, siendo la prescripción por parte del médico oftalmólogo indispensable para el procesamiento y suministro de cualquier tipo de lentes correctores.
3.7
Psicoanálisis y psicoterapia 171. La psicología es el estudio científico del comportamiento y la experiencia, de cómo los seres humanos y los animales sienten, piensan, aprenden y conocen para adaptarse al medio circundante. De acuerdo a la legislación peruana, el psicólogo es un profesional de la salud. 172. Tanto el psicoanálisis (método específico de investigar los procesos mentales inconscientes y un enfoque de la psicoterapéutica) como la psicoterapia (tratamiento de las enfermedades mentales por procedimientos basados en la comunicación verbal y emocional, así como en otros comportamientos simbólicos) son actos realizados por los psicólogos, es decir no se consideran actos médicos.
3.8
Acupuntura 173. La acupuntura es una terapéutica original del extremo Oriente (China) que consiste en hacer punciones con finas agujas dispuestas en puntos especiales del cuerpo con el fin de devolver el equilibrio a la energía positiva y negativa del propio paciente para que recupere la salud. No emplea medicamentos y no tiene contraindicaciones. 174. En nuestro país no existe una regulación jurídica que se refiera al tema, de ahí que podemos decir que ésta no se considera específicamente como una actividad médica.
12
DS 004-88-SA (DOEP, 1/2/1988).
PRÁCTICA
ILEGAL DE LA MEDICINA
3.9
Consejos y recomendaciones orales y escritos 175. Los consejos y recomendaciones, tanto orales como escritos, emitidos por el médico y directamente relacionados con la atención de pacientes, se consideran actos médicos.
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CAPÍTULO IV
Control sobre la práctica de la medicina
176. La profesión médica se practica y ejercita de conformidad con la LGS, el CEDCMP y las leyes especiales. 1.
Responsabilidad profesional
1.1
Generalidades 177. Como es sabido, la disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños causados, bien se trate de aquéllos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria (contractual) o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta carente de vínculo obligacional (extracontractual). Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual y, dentro de la terminología del CC, de responsabilidad civil derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre los sujetos, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil comprende, pues, tanto la responsabilidad contractual, consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada, como la responsabilidad extracontractual, derivada del incumplimiento del deber de no causar daño a los demás.
1.2
La responsabilidad y el profesional 178. La responsabilidad civil se estructura en un sistema normativo cuyo objetivo es que se indemnicen los daños causados, sea cual fuere la causa del
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daño, siempre y cuando se trate de un daño causado como consecuencia de una conducta no permitida o autorizada por las normas y el sistema jurídico en general. Uno de los aspectos más importantes de este sistema general de responsabilidad civil, y que ha adquirido una enorme importancia en los últimos tiempos, lo constituye sin lugar a dudas la responsabilidad civil de los profesionales, es decir aquella responsabilidad del profesional quien, por dolo, imprudencia o negligencia, ha ocasionado un daño en la persona o bienes de quien ha requerido sus servicios. La responsabilidad médica es a su vez uno de los supuestos típicos más importantes de la responsabilidad civil profesional que, al igual que ésta, está sometida a las reglas generales de la responsabilidad civil, tal como sucede con la responsabilidad penal, por cuanto como es evidente también, existen supuestos de responsabilidad penal vinculada con el ejercicio profesional de actividades médicas. Sin embargo, es necesario distinguir nítidamente la responsabilidad civil del médico de su responsabilidad penal, por tratarse de aspectos que se estructuran y regulan por factores distintos. 1.3
Responsabilidad médica 179. La expresión responsabilidad médica se refiere, en consecuencia, a la responsabilidad en general del médico en el ejercicio de su profesión. De modo que no sólo se refiere a la responsabilidad civil sino también a la responsabilidad penal y a la disciplinaria.
El principio de la responsabilidad médica es una seguridad para los médicos instruidos, concienzudos y prudentes; es una amenaza constante para los temerarios, los audaces sin escrúpulos y los ignorantes imperturbables y es, al mismo tiempo, una barrera infranqueable contra las reclamaciones fantásticas, los caprichos y el mal humor de los pacientes1.
180. La responsabilidad profesional del médico, con excepción de la responsabilidad disciplinaria, regulada por el CEDCMP, no está regulada por leyes especiales. Esto significa que tanto la responsabilidad civil como penal del médico por daños o lesiones causados por la incorrecta ejecución de los deberes están reguladas por las normas civiles y penales referidas tanto a la responsabilidad civil como a la responsabilidad penal. Sin embargo, la LGS (art. 36) hace mención a la responsabilidad de los profesionales, técnicos y auxiliares de
1
Yungano, A. Responsabilidad profesional de los médicos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1986, p. 199.
CONTROL
SOBRE LA PRÁCTICA DE LA MEDICINA
la salud quienes “... son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”. Asimismo, menciona la LGS (art. 4) que: “La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso”. En esta situación podemos mencionar los casos de negativa a tratamientos médicos por objeción de conciencia. 1.4
Responsabilidad civil 181. Establecer si la responsabilidad civil del médico se encuentra dentro del campo de la responsabilidad civil contractual o extracontractual es importante pues el CC establece, como lo hemos mencionado anteriormente, un doble sistema de responsabilidad civil: el derivado del incumplimiento contractual y el sistema extracontractual. Debemos señalar que por regla general la responsabilidad civil de los médicos, por daños causados en el ejercicio de sus actividades profesionales médicas, es fundamentalmente una responsabilidad civil contractual. 182. La obligación que contrae el médico con su paciente como consecuencia de la celebración del contrato de prestación de servicios médicos es una obligación de medios asumiendo el compromiso de atender al paciente con cuidado y diligencia destinado a lograr su recuperación aunque dicho resultado no pueda ser asegurado. La responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina es por regla general de carácter contractual. Sólo excepcionalmente es de carácter extracontractual cuando el médico realiza conductas antijurídicas o prohibidas o viola disposiciones reglamentarias de su profesión. La relación y efectos contractuales se aplican a todos los supuestos de vinculación médico-paciente y la responsabilidad extracontractual se configura en el caso de actos ilícitos, donde se puede presentar una acumulación de responsabilidades: incumplimiento contractual y daños extracontractuales. La relación entre médico y paciente es de tipo contractual aún en aquellos supuestos donde el paciente carece de la capacidad para manifestar su consentimiento, por ejemplo en el caso de una persona que ha sufrido un desmayo y el médico le asiste, éste actúa por un deber legal que se basa en una obligación ex lege (esto se debe a que la actividad médica es un servicio de pública necesidad).
1.4.1
Responsabilidad civil contractual
183. Para analizar la responsabilidad civil contractual del médico debemos remitirnos a las disposiciones generales sobre inejecución de obligaciones que se encuentran reguladas en el CC (arts. 1314-1332). 184. El CC considera dos supuestos para la responsabilidad civil con-
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tractual: 1) la inejecución de la obligación y, 2) el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 185. La responsabilidad por los daños y perjuicios se configura cuando media dolo o culpa (inexcusable o leve). Quien actúa con diligencia ordinaria no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. El CC establece una presunción, juris tantum, por la que el deudor inejecuta la obligación o la cumple parcial, tardía o defectuosamente por culpa leve. Cuando no hay dolo ni culpa el deudor está eximido de responsabilidad, excepto en aquellos casos en los que la ley o el título de la obligación exijan el acontecimiento de caso fortuito o de fuerza mayor2 para la exoneración de la responsabilidad. El resarcimiento comprende tanto los daños objetivos (referido al patrimonio): daño emergente y lucro cesante y los daños subjetivos (referidos al ser humano) daño a la persona3 y daño moral4. 186. Las estipulaciones que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga son nulas (art. 1986, CC). La nulidad se produce también en los pactos de exoneración o de limitación de la responsabilidad cuando el deudor o los terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público. 1.4.2
Responsabilidad civil extracontractual
187. La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que persigue reparar económicamente un daño, es decir existe un acento en la reparación de la víctima antes que en el castigo del culpable5. 188. La responsabilidad civil extracontractual, tal como se encuentra regulada en el CC, se sustenta en dos sistemas: el sistema subjetivo basado en 2
3
4
5
El caso fortuito y la fuerza mayor son considerados, para el sistema nacional, como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. Extraordinario porque sale de lo común, imprevisible porque los contratantes no pueden suponer su acontecimiento, e irresistible porque suponen la imposibilidad de cumplimiento. También llamado daño subjetivo, es aquél que agravia o afecta al ser humano, es decir a su “ser”, y como tal no puede ser valorizado en dinero. Vid. Fernández, C. “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”. Cuadernos de Derecho 3, 1993. Lima: Universidad de Lima, pp. 32 y ss. Es un derivado del daño a la persona. El daño moral es uno de los múltiples daños psicosomáticos que puede lesionar a la persona, por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la vida sentimental (dolor, sufrimiento) del sujeto, y no está vigente durante la vida del afectado, tiende a disiparse con el tiempo; sin embargo, es irreparable económicamente. De ahí que sea considerado un daño personal o extrapatrimonial. Vid. Fernández, C. Op. cit., pp. 35 y ss. De Trazegnies, F. La responsabilidad extracontractual. 5a. edición. Vol. IV. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1995, p. 47.
CONTROL
SOBRE LA PRÁCTICA DE LA MEDICINA
la noción de culpa (art. 1969) y el sistema objetivo fundamentado en la noción de riesgo creado (art. 1970). De esta forma, la responsabilidad extracontractual no sólo se refiere a actos ilícitos sino también a aquellos actos que siendo lícitos, por su peligrosidad, hacen al causante objetivamente responsable aún cuando no medie ilicitud ni culpa en su actuar. 189. Según el sistema objetivo en la responsabilidad civil extracontractual basta con acreditar el daño causado, la injusticia de éste y la relación de causalidad6, además del respectivo factor de atribución, para que nazca la obligación legal de indemnizar a cargo del autor de la conducta7, debiendo hacer el juzgador total abstracción de cualquier examen de la intencionalidad del autor del daño injusto. Esto no significa que ese aspecto o factor intencional no exista o no se encuentre presente, sino que se hace respecto de él total abstracción, por ser totalmente indiferente para la atribución de la obligación legal de indemnizar. Así, se favorece la situación de la víctima, por cuanto en el respectivo procedimiento judicial deberá acreditarse únicamente el daño, su carácter injusto y, fundamentalmente, la relación de causalidad, correspondiéndole al demandado, en todo caso, intentar demostrar judicialmente que el daño no fue consecuencia de su conducta, sino consecuencia de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura causal y, en todo caso, de ser ello imposible, la existencia de una concausa con el fin de aminorar la indemnización que le corresponderá pagar a la víctima8. 190. Del mismo modo, respecto del sistema subjetivo basado en la noción de culpa, además de los factores objetivos propios de todo sistema de responsabilidad civil extracontractual, será necesario acreditar el factor subjetivo referido a la culpabilidad del autor del daño, ya que en este supuesto el factor de atribución es la culpa, no siendo necesaria ninguna referencia al carácter riesgoso o peligroso del bien o la conducta desarrollada por el autor del daño9. 191. La responsabilidad extracontractual médica se puede presentar: cuando se declara la nulidad del contrato de asistencia médica, por un vicio 6
7
8 9
“Para responsabilizar la actividad de un médico y en general toda actividad de prestaciones de salud, aun sea en casos de responsabilidad objetiva, el demandante tiene que acreditar la existencia de relación de causalidad entre la conducta del demandado y la producción del daño”, casación 1312-96. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6, Nº 26, noviembre 2000, pp. 122-126. “La indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”. Exp. 775-95, Quinta Sala Suprema. Vid. Ledesma, M. Ejecutorias. Tomo 2. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1995, p. 148. Taboada, L. “La responsabilidad civil por aplicación defectuosa de las técnicas de reproducción humana asistida”. Revista Jurídica del Perú. Año XLVII, Nº 13. Lima: Editora Normas Legales S.A., octubre-diciembre, 1997, p. 79. Taboada, L. Op. cit., p. 80.
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imputable al médico o al paciente; en el caso de que se ocasione la muerte o lesiones directas al paciente10, y con esto se ocasione un daño a terceros; cuando el incumplimiento del contrato médico entraña un delito penal; cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente a este último debido a una disposición legal o administrativa, como son los casos de emergencia11, y cuando se ocasionen daños por caso fortuito o fuerza mayor. 1.4.3
Responsabilidad del médico y sus utensilios
192. En el ejercicio de la medicina se emplean diferentes instrumentos, aparatos y medicamentos cuyo uso o prescripción pueden ocasionar un daño al paciente. Por esta razón, su uso debe basarse en un conocimiento adecuado sea del funcionamiento, modo de empleo así como de las propiedades farmacológicas. En este sentido, existe una distinción entre los daños causados “con las cosas” y daños causados “por las cosas”. Los primeros se producen porque dichos bienes se encuentran bajo el control del hombre, quien mediante su manipulación provoca un daño al paciente (por ejemplo las lesiones provocadas por el mal uso de un aparato de rayos X o por el mal uso de un bisturí). Los segundos se producen sin la intervención directa del hombre, puesto que el objeto en sí es susceptible de producir perjuicio (por ejemplo el separador o gasa que queda olvidada en el campo quirúrgico, el empleo de sangre que no correspondía para la transfusión o la indicación equivocada de un medicamento)12. El médico debe responder por el uso de las cosas que emplea, el fundamento de esta responsabilidad se da en la naturaleza, presupuesto y obligaciones que se generan del contrato de asistencia médica. 1.4.4
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12
Responsabilidad del establecimiento asistencial por los actos del personal
“No se puede atribuir una responsabilidad al médico por los resultados de una posterior intervención quirúrgica no efectuada por él”. Dictamen fiscal 060-98-2º F.S.C., M. Exp. 34-98, recurso de nulidad, Sala civil, Arequipa, 31/7/1998. “La responsabilidad civil médica es extracontractual porque entre el causante y la víctima no existe ninguna relación anterior al daño que no sea la situación de emergencia por la que se sometió al paciente. Encontrándose probado que el demandado médico cirujano realizó tres operaciones al demandante por patologías de orden vesicular, y que el deceso de éste fue producto de una embolia cerebral a 90 días a posteriori de la fecha de alta, no se da la relación de causalidad entre el daño producido, que exige el art. 1985 del CC”. Vid. Ledesma, M. Ejecutorias. Tomo 1. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1995, p. 70. Pérez de Leal, R. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1995, p. 203.
CONTROL
SOBRE LA PRÁCTICA DE LA MEDICINA
médico 193. La responsabilidad de los establecimientos asistenciales se produce como consecuencia de un incumplimiento médico, sea que se trate de establecimientos públicos o privados, gratuitos o pagados. La responsabilidad se funda en una obligación de garantía de la conducta de los dependientes, subordinados o sustitutos en la ejecución de la prestación o hecho del personal que tiene a su cargo el cumplimiento de la obligación. No debemos dejar de lado la obligación de seguridad, accesoria al contrato de prestación médica, de modo que se proporcione al paciente la asistencia médica a cargo del cuerpo médico del establecimiento, quien responderá por los daños que pudiese ocasionar al paciente. Esto significa que la responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales por daños causados por el personal médico a su cargo es un típico supuesto de responsabilidad civil contractual, por hecho de los terceros de los cuales se sirve el deudor para el cumplimiento de su prestación, según lo establecido por el CC (art. 1325). 1.4.5
Aspectos procesales de la responsabilidad civil de los médicos
194. El juicio de daños y perjuicios derivados de responsabilidad médica es denominado proceso de conocimiento. Este tipo de proceso tiene como características ser un juicio formal de dos instancias. Lo resuelto en segunda instancia es inimpugnable, salvo recurso de casación. 195. El proceso en mención es de conocimiento por la complejidad de la pretensión que hace necesario habilitar una parte probatoria acorde con el tema de la responsabilidad. En este proceso, presentada la demanda existen 30 días hábiles para contestarla, 10 días para presentar excepciones (medios de defensa de la parte demandada) y cinco para tachar u oponerse a los medios probatorios. Contestada la demanda, 10 días después se convoca a una audiencia denominada de saneamiento procesal y de fijación de puntos controvertidos, luego se convocará a otra audiencia en un plazo de 20 días de carácter conciliatorio, 50 días después se cita a una audiencia de pruebas, y en el lapso de 50 días, se pronuncia sentencia en primera instancia. La sentencia puede ser apelada ante la Corte Superior en un plazo de 10 días; posteriormente ésta resuelve en un período no menor a los 60 días. Lo resuelto por la Corte es cosa juzgada, sin embargo se admite de manera extraordinaria un recurso de casación que tiene por objeto velar por la debida aplicación de la ley y en su caso del procedimiento. En términos reales un proceso de daños demora en tramitarse no menos de 12 meses en sus dos instancias. 1.4.6
Reparación de los daños
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196. Los daños derivados del ejercicio de la medicina son daños subjetivos (daño a la persona y daño moral) siendo invalorables o incuantificables. En consecuencia, no pueden medirse de manera precisa y exacta, salvo que se tomen en cuenta los baremos o los criterios jurisprudenciales. 197. Los jueces a menudo resuelven el otorgamiento de reparaciones de daños médicos ciñéndose a los siguientes parámetros: antecedentes de la víctima (sociales, culturales y económicos), gravedad de las lesiones producidas, coyuntura del cometimiento del daño por parte del médico, status profesional del médico y nivel del centro de salud, entre otros. 198. Si bien es cierto que la responsabilidad civil no se centra en el victimario sino en la víctima, también es cierto que el estándar del actuar con dolo o culpa por parte del médico afamado o de reconocido prestigio es más reducido que el de un facultativo novel o inexperto. En ese mismo orden de ideas, el centro de salud con nivel y tecnología de punta “debe equivocarse menos” que el centro de salud genérico o de insuficientes recursos. 199. Por mala práctica médica con probabilidades de daños ulteriores indeterminables, debería otorgarse una reparación ajustada a esas probabilidades independientemente del daño original ya causado. 200. Al margen de consideraciones pecuniarias exactas se repara también el daño moral (entendido como el sufrimiento o dolor) y el daño a la persona (que afecta la unidad psicosomática y a la decisión libre de la persona, determinando la frustración del proyecto de vida) de acuerdo con las probabilidades del daño ulterior. 201. La reparación en la vía civil no castiga ni enriquece, sólo compensa. Cualquier suma que se otorgue siempre será discutible o arbitraria, sin embargo el dinero será siempre el común denominador de todas las cosas. 202. Existe normalmente una situación recurrente en materia de daños médicos: el daño original cuyo resarcimiento se ordena judicialmente sigue causando menoscabo a futuro, mucho después de terminado el proceso y reparada la lesión. Es posible legalmente volver a demandar siempre y cuando se acredite que el nuevo daño tiene como causa el daño original, naturalmente en este caso los plazos de prescripción (dos años a partir de la posibilidad de demandar) corren desde que la víctima toma conocimiento del nuevo daño producido. 1.5
Responsabilidad penal 203. Los delitos cometidos por los profesionales de la salud debemos distinguirlos entre aquéllos realizados en el ejercicio de su profesión y aquéllos que realiza fuera de su actividad profesional. 204. “El interés de estudiar al médico como sujeto de responsabilidad penal surge, precisamente, de su propia condición, de la idoneidad que le es o
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que le debe ser propia, de la trascendencia social de sus funciones, de la responsabilidad que carga el Estado sobre sus espaldas”13. Es así que, de acuerdo con el CP el médico puede cometer delitos de homicidio y lesiones, así como otros delitos que se configuran en virtud de su arte o profesión, como por ejemplo el homicidio culposo, homicidio por piedad o eutanasia, aborto, lesiones, exposición a peligro o abandono de personas en peligro, certificaciones falsas, privación ilegítima de la libertad, supresión y suposición del estado civil, violación del secreto profesional, ejercicio ilegal de la medicina, entre otros. 205. El médico, en razón de sus actos ilícitos, puede incurrir en: 1) criminalidad común, cuando el médico infringe la ley penal pero no se tiene en consideración el ejercicio de su profesión, 2) criminalidad especial, o conocida como comisión del hecho delictuoso en ejercicio de su actividad médica, es decir los delitos del médico. 206. El CP no regula el caso de la iatrogenia (del griego, iatro: medicina y génesis: origen), que es todo aquello ocasionado, de manera directa o indirecta, por la actividad del médico incluyendo enfermedades o secuelas adversas al paciente. Los casos más frecuentes son aquéllos en los que el médico emplea un método inadecuado para la curación del padecimiento o cuando el medicamento prescrito produce efectos colaterales. En el concepto de iatrogenia están incluidos los casos de falta de responsabilidad o mala práctica que comprende las omisiones culposas (impericia, negligencia o imprudencia) que ocasionan daño y que se encuentran reguladas por el derecho penal. 1.6
Responsabilidad indirecta 207. El CC contempla la denominada responsabilidad indirecta o refleja tanto para la responsabilidad civil extracontractual (art. 1981) como para la relación contractual, de manera tal que el fundamento del deber reparatorio es la garantía, lo que significa que la responsabilidad que recae sobre el deudor es puramente objetiva14 (responsabilidad objetiva sin culpa del principal). 208. Los avances de la ciencia han hecho que la actividad médica se especialice y, al mismo tiempo, se ha producido una colectivización del ejercicio médico. Como resultado de estos cambios, los servicios médicos han mejorado pero no debemos dejar de lado la protección que se le debe brindar al
13 14
Yungano, A. Op. cit., p. 197. Woolcott, O. “La responsabilidad civil de los profesionales. Reflexiones y recomendaciones para su tratamiento en el ordenamiento jurídico peruano”. Tesis para optar el título de abogado. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1995, p. 204.
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paciente. Actualmente, en el tratamiento médico que se le brinda al paciente no interviene un solo médico, por el contrario hay un equipo integrado por médicos especialistas, por auxiliares y técnicos que trabajan en coordinación con el jefe del equipo. Los médicos pueden intervenir de dos formas en el proceso curativo del paciente: 1) en forma individual, es decir la prestación se realiza separadamente, pudiendo ser simultánea o sucesiva; o, 2) en forma conjunta, donde la prestación se brinda colectivamente o “en equipo”. Sea que la participación médica se manifieste en una u otra forma y sea posible determinar o no el autor del perjuicio, distinto será el tratamiento de la responsabilidad civil profesional emergente15. En el caso del grupo médico, en principio, cada especialista responde en forma individual por sus actos, en la medida en que cuente con autonomía profesional, científica y técnica. Sin embargo, cuando resulta imposible identificar la procedencia del daño, responderán todos los médicos que participaron en el tratamiento del paciente, recayendo sobre los médicos la presunción de culpa compartida, ésta se fundamenta en el deber de seguridad que está implícito en toda prestación médica y que es accesoria a ella. 209. En el caso del equipo médico, la autonomía profesional, científica y técnica que caracteriza al grupo médico no está presente. En este supuesto predomina un orden jerárquico en la distribución y control del trabajo, donde el cirujano jefe del equipo médico ocupa una posición preeminente. La prestación médica es coordinada, orientada, vigilada e impuesta por el jefe de equipo mediante una división de trabajo16. De modo que el jefe del equipo quirúrgico no sólo es responsable por sus propios actos sino que debe cumplir, en forma diligente, con la elección del personal a su cargo así como el control del correcto cumplimiento de las funciones encomendadas. 210. En el caso del paciente que contrata la prestación asistencial con la clínica y no con el cirujano jefe hay que considerar lo siguiente: 1) el cirujano jefe será responsable por las acciones u omisiones de los empleados de dicha institución que él ha tomado a su cargo para la realización de la intervención quirúrgica en la medida que haya tenido la posibilidad real y cierta de evitar el daño, 2) caso contrario responde el centro hospitalario, que es el empleador principal. 211. El jefe del equipo médico debe responder indirectamente por el hecho de sus auxiliares y colaboradores que carecen de autonomía, cuando éste es quien dirige y coordina la actividad de los otros. 212. La contratación de la prestación asistencial entre el paciente y el equipo médico puede realizarse de la siguiente forma: 1) de forma individual, 15 16
Pérez de Leal, R. Op. cit., p. 174. Ibídem, p. 177.
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es decir el paciente contrata con cada uno de los profesionales integrantes del equipo médico, en este caso el cirujano jefe sólo responderá por los auxiliares y colaboradores técnicamente dependientes con quienes se llevó a cabo el acto médico; y 2) contratación con el jefe del equipo médico, quien se encarga de seleccionar al personal auxiliar o colaborador que ha de intervenir en el acto médico y por tanto responde ante el paciente. En ambos supuestos existe una vinculación contractual no sólo entre el paciente y cada uno de los profesionales que integran el equipo médico sino también del jefe del equipo médico con los auxiliares y colaboradores, por esta razón el jefe del equipo médico responde frente al paciente por los actos de sus dependientes puesto que su culpa (in vigilando o in eligendo) se presume en base a la obligación de seguridad que es accesoria a la prestación asistencial. 213. Es de señalar que la LGS (art. 18) establece la responsabilidad frente a terceros bajo el siguiente supuesto: “Toda persona es responsable frente a terceros por el incumplimiento de las prácticas sanitarias y de higiene destinadas a prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles, así como por los actos o hechos que originen contaminación del ambiente”. La responsabilidad del médico se extiende a los hechos de sus colaboradores, auxiliares y dependientes por el sistema de responsabilidad contractual indirecta, existiendo de esta forma un doble presupuesto de valoración de la responsabilidad: subjetivo, respecto de la culpa del colaborador, auxiliar o dependiente que causó el daño; y objetivo, respecto del médico jefe. De esta forma, se descarta el criterio de culpa in eligendo e in vigilando del médico para considerarse que dicha responsabilidad es propia del contrato de asistencia médica o de una obligación de garantía, esencial en el cumplimiento de cualquier contrato17. 1.7
Responsabilidad administrativa 214. Los médicos son proveedores de los servicios de salud por los que bien cabe referirnos que los pacientes vienen a ser válidamente los consumidores de dichos servicios, beneficiándose de las disposiciones legales de la Ley de Protección al Consumidor18. De esta manera, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual está facultado para intervenir, conocer y fallar aquellos casos en los que un proveedor de salud infrinja la ley del consumidor llegándose a fijar una responsabilidad administrativa que se determinará en la imposición de una multa, clausura temporal o definitiva del establecimiento de
17 18
Yungano, A., Op. cit., p. 139. D. Leg. 716 modificado por el D. Leg. 807, Ley de Protección al Consumidor (DOEP, 18/4/1996).
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salud19. 2.
Calidad en los cuidados médicos 215. La LGS establece (art. 2):
Toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados a la atención de su salud correspondan a las características y atributos indicados en su presentación y a todas aquéllas que se acreditaron para su autorización. Asimismo, tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para la atención de su salud cumplan con los estándares de calidad aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales.
216. Por su parte, la dirección del hospital20 tiene entre sus funciones generales velar por la eficiencia y eficacia de la atención que se otorga en el hospital. Asimismo, en el hospital existen órganos encargados de cautelar la calidad de la atención al paciente. 217. La oficina de control interno es la encargada de realizar auditoría, inspectoría y fiscalización interna. Sus funciones generales son: • Supervisar, evaluar y auditar la marcha de los servicios. • Orientar y sugerir medidas correctivas en la aplicación de las políticas de salud. • Valorar, vigilar, medir y confrontar el cumplimiento de actividades con relación al costo beneficio. • Investigar y evaluar el grado de eficiencia y eficacia técnico-administrativa y financiera en la prestación de servicios de salud. 218. El cuerpo médico es un órgano con capacidad técnica para juzgar los actos de cada uno de sus miembros en el ejercicio de su labor médica (au19
20
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual en su Sala de Defensa de Competencia falló lo siguiente: “... sancionó a la Clínica Ricardo Palma con una multa equivalente a 15 (quince) UIT, por infringir los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, al cometer un error en la transcripción del examen de leucocitos que se practicó a la hija del denunciante. Asimismo, se reforma la resolución apelada en el extremo en que declaró improcedente la denuncia respecto del médico José Chávez Ferrer, respecto del cual se la declara infundada, toda vez que no quedó acreditado que hubiese actuado negligentemente...”. Res. 0170-1998-TDC-Indecopi. Expediente 0423-1996-CPC. Comentario exhaustivo de esta resolución Vid. Vega Mere, Y. “La responsabilidad administrativa médica y la protección a los consumidores. De la prueba de la culpa (responsabilidad civil) al análisis de la calidad del servicio (responsabilidad administrativa)” y W. Gutiérrez Camacho. “ Paciente o consumidor: El contrato de servicio médico y la responsabilidad del médico”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6, Nº 22, julio 2000. DS 005-90-SA (DOEP, 25/5/1990), Reglamento General de Hospitales del Sector Salud.
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ditoría médica). El cuerpo médico del hospital está conformado por los profesionales médicos colegiados del hospital. 219. En todo hospital, los profesionales de las ciencias de la salud deben constituir un órgano de carácter técnico-ético-deontológico, con la finalidad de calificar y juzgar la calidad de la atención que brindan a la población. 3.
Supervisión y control de la actividad médica 220. El control de la actividad médica se da en dos aspectos: administrativo y ético.
3.1
Aspecto administrativo 221. El Ministerio de Salud ejerce un control de tipo administrativo, éste es competente para la formación y capacitación de los recursos humanos en salud, así como para la categorización y acreditación de establecimientos de salud. La Inspectoría General es el órgano de control encargado de formular normas sobre auditoría médica para el Programa Nacional de Salud, así como la programación y ejecución del control administrativo.
3.2
Aspecto ético 222. El CMP es la entidad que representa la profesión médica. Éste ejerce un control de tipo ético, en concordancia con el art. 23 de la LGS, pues entre sus atribuciones está la de dictar y difundir el Código de Ética y Deontología, así como vigilar su cumplimiento y perseguir, de oficio o a solicitud de parte, los actos violatorios de las disposiciones del mencionado Código.
4.
Organizaciones disciplinarias 223. La disposición, el orden y la observancia de las leyes y el ordenamiento de la profesión médica se lleva a cabo básicamente a través de la orden médica, los códigos profesionales y el Comité de Vigilancia Ética.
4.1
La orden médica
4.1.1
Colegio Médico del Perú 224. La orden médica se encuentra representada por el CMP21 que es la
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entidad autónoma de derecho público interno, representativo de la profesión médica en todo el territorio de la República. Sus fines son: velar por el ejercicio ético de la medicina, mejorar la salud, contribuir al adelanto de la ciencia médica, absolver las consultas y representar a los médicos. •
Composición
—
Organismos directivos
—
Organismos asesores
225. El CMP está compuesto por los siguientes organismos:
4.1.2
226. El Consejo Nacional como organismo superior, con domicilio en la capital de la República y los consejos regionales que se establezcan en las zonas de la República, cuya densidad de población, concentración profesional y condiciones geográficas así lo requieran.
227. Los comités asesores permanentes: corresponden tanto al Consejo Nacional como a los consejos regionales. Los comités asesores transitorios: son creados por el Consejo Nacional o por los consejos regionales, de acuerdo a sus necesidades, tienen funciones específicas y plazo para cumplirlas. Los comités asesores locales: emanan y dependen de los consejos regionales, los que establecen su número, sede y funciones específicas.
Federación Médica Peruana •
Aspectos generales
228. La FMP22 surge cuando la salud no era un derecho sino era un servicio que se prestaba de manera paternalista por parte del Estado, de manera tal que se establece como una necesidad para determinar los mecanismos de perfeccionamiento académico, científico y de capacitación así también como una entidad gremial, en el sentido de que nace para defender los derechos de los médicos. 229. Es una institución matriz pues de ella se han desprendido todas las instituciones médicas existentes, caso de las asociaciones médicas científicas, las academias e incluso el Colegio Médico del Perú. 230. La diferencia entre el CMP y la FMP está en su origen. El primero, como todo colegio profesional, es creado por el Estado y todos los médi-
21 22
Ley 15173, Ley de Creación del Colegio Médico del Perú (DOEP, 16/10/1964). Creada por RS del 27 de junio de 1946.
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cos deben inscribirse en ella para poder ejercer. La segunda es una institución creada por un grupo de personas interesadas y se afilian a ella los médicos que deseen. •
Funciones
•
Objetivos
•
Composición
•
Logros
231. Tiene como especial función velar por el respeto y defensa de los derechos del médico, exigir al Estado el presupuesto adecuado para la marcha de la seguridad social, velar por las adecuadas condiciones de trabajo, insumos, medicamentos. Es decir, su función es la correcta accesibilidad a la salud y a la seguridad social para todos en términos de equidad. 232. Sus objetivos son defender los derechos laborales de los médicos por despidos injustificados, por procesos administrativos, por la negación de sus derechos previsionales así como asumir la defensa por la mala praxis (homicidio o lesión por negligencia). Sus objetivos y funciones son sufragados mediante aportes mensuales de sus asociados. 233. Está constituida por una junta directiva nacional y por federaciones médicas regionales. Además, tiene bases nacionales compuestas por los siguientes grupos: los médicos del Ministerio de Salud, los médicos cesantes, los médicos residentes, los médicos del sector privado, los médicos civiles de las Fuerzas Armadas, los médicos del Ministerio Público y los médicos del Instituto Nacional Penitenciario (Inpe).
234. Entre sus logros más importantes están: ha incentivado para que los principales establecimientos de salud tengan abogados, que la LGS incorpore la responsabilidad solidaria de los establecimientos de salud en la reparación económica, que se reconozcan expresamente los derechos de los pacientes, el consentimiento informado, la entrega de historia clínica, la atención de emergencia gratuita en casos especiales, con posterior reembolso de los servicios prestados. 4.2
Códigos profesionales
4.2.1
Código de Ética y Deontología23 235. El CEDCMP es un conjunto de preceptos de carácter moral que ase-
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guran una práctica honesta y una conducta honorable a todos y cada uno de los miembros de la profesión médica. Está constituido por el conjunto sistematizado de las normas permanentes que orientan y encauzan el ejercicio de la medicina dentro de los principios que le son inherentes. Rige en todo el actuar del ejercicio de la medicina, siendo obligatorio su conocimiento por parte de los médicos que van a colegiarse, sometiéndose en forma expresa a dichos preceptos. Es decir, el CEDCMP se encarga de regular el ejercicio de la medicina a través de principios de orden ético y quienes atentan contra ellos cometen una infracción que será sancionada como falta. 4.2.2
Estructura y temática
236. Está estructurado en ocho (8) secciones: Primera: Declaración de principios. Segunda: Disposiciones generales. Tercera: Ejercicio profesional. De los deberes de competencia y perfeccionamiento; del acto profesional; del trabajo médico; de los honorarios profesionales; de la prescripción médica; de los médicos legistas y auditores; de los actos contra la humanidad. Cuarta: De la atención a los pacientes. De los derechos del paciente; de la relación médico-paciente; del secreto profesional; de las relaciones entre médicos; de las relaciones del médico con otros profesionales y técnicos en salud. Quinta: De los documentos médicos. De las historias clínicas y otros registros clínicos; de los certificados médicos. Sexta: De la docencia. Sétima: De la publicidad. Octava: De las faltas y sanciones. 4.3 23
Comité de Bioética El CEDCMP está vigente desde el 5 de octubre del 2000. El anterior CEDCMP fue aprobado mediante Res. 8 CM-CN el 12 de marzo de 1970. En ese lapso, en especial en 1997, por Res. 1223CN-97 se aprobó un nuevo Código, vigente a partir del 1 de enero de 1998, sin embargo su vigencia fue muy corta, volviéndose nuevamente al CEDCMP de 1970. El nuevo CEDCMP tiene como antecedente un proyecto puesto en conocimiento de la colectividad el 22 de febrero de 2000. Estaba estructurado en nueve (9) secciones: Primera: Disposiciones generales. Declaración de principios y juramento. Segunda: Trabajo médico (ejercicio profesional; trabajo profesional; prescripción de medicamentos; horario; trasplante y disposición de órganos, tejidos, células y material genético; planificación familiar, delitos contra la humanidad, derechos del paciente). Tercera: Relaciones profesionales (relación médico paciente; relación de los médicos con los familiares; relaciones entre médicos; relaciones del médico tratante con especialistas; juntas médicas; especialistas; el médico y la docencia; el médico y la investigación; relación con las instituciones; relaciones del médico con otros profesionales de la salud). Cuarta: Certificados, secreto profesional, honorarios. Quinta: De los concursos. Sexta: Propiedad intelectual y publicidad. Sétima: Ejercicio ilegal de la medicina. Octava: Elecciones y, Novena: Cuestiones administrativas. Tenía un total de 226 artículos y según los médicos pecaba de detallista.
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4.3.1
Consejo Nacional de Bioética
237. Por parte del Estado existe un órgano ad hoc que se encargará de regular y canalizar la conducta profesional médica en el ser humano: el Consejo Nacional de Bioética24. Este ente, de reciente creación y próxima reglamentación, velará por los derechos y bienestar de los seres humanos sujetos a experimentación científica, actuando como un órgano final de consulta, cuando sea solicitado por los comités de ética de investigación de los organismos legalmente autorizados. 4.3.2
Comité de Vigilancia Ética y Deontológica
238. Sin embargo, a nivel gremial privado, el CMP es el encargado de regular la correcta aplicación de la medicina en el ser humano a través de su Comité de Ética. Existen dos (2) comités de ética del CMP en Lima: Comité de Vigilancia Ética y Deontológica del Consejo Regional III (que se ocupa de Lima) y el Comité de Vigilancia Ética del Consejo Nacional. Éstos son los encargados oficiales de normar todo lo que es la ética médica del país. Tienen como su reglamento la normatividad del CMP y CEDCMP. Principalmente se viene encargando de pronunciarse en temas como la conducta ética del médico frente al paciente, a los pacientes en el hospital y normar la investigación biológica y biomédica25. 239. El Comité de Vigilancia Ética y Deontológica es un órgano asesor permanente del Consejo Nacional y de los dieciséis (16) consejos regionales del CMP, de modo que a nivel nacional existen diecisiete (17) comités, uno del Consejo Nacional del CMP y los restantes por cada Consejo Regional. Entre sus principales funciones debemos mencionar: Conocer, informar y actuar en todos los asuntos de control ético y deontológico del ejercicio profesional de la medicina; recabar información sobre el comportamiento ético y deontológico de los profesionales médicos procedentes de otros países; vigilar entidades y a personas no colegiadas que realizan actividades relacionadas con la medicina; dar cuenta al Consejo Nacional de las denuncias y quejas que sean formuladas por violación del CEDCMP o de las faltas o delitos que vulneren los principios éticos de la medicina; promover y coordinar la defensa del prestigio profesional; denunciar la actividad médica cuando se incurra en transgresiones a las normas éticas y deontológicas y el ejercicio ilegal de la profesión; vigilar que el aviso profesional no se aparte de las normas que el 24 25
DS 013-2001-SA (DOEP, 3/5/2001). Información obtenida de la entrevista con el bioeticista peruano Patrick Wagner Reyna-Grau, realizada el 29/3/1999.
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Colegio Médico establezca al respecto; emitir informe sobre consultas relacionadas con asuntos éticos y deontológicos formulados por entidades y personas. 4.3.3
Proyecto de creación de un Comité Nacional de Bioética26 •
Introducción
•
Finalidad
240. El hombre ha conseguido un considerable desarrollo en el área de la biotecnología otorgando invalorables beneficios y en muchos casos, también, irreparables perjuicios que repercuten no sólo en el ser humano como sujeto de derecho individual, sino también en la humanidad, como sujeto de derecho colectivo. Es así que, la bioética, ciencia que estudia la correcta aplicación de la biomedicina, tiene como uno de su objetivos centrales canalizar los avances biotecnológicos. 241. El compromiso en materia bioética no está reservado para nadie en particular. Por el contrario, es una responsabilidad compartida y conjunta de todos los ciudadanos que buscan una vida sana, natural y pacífica, que vaya a la par con el desarrollo biocientífico. Bajo este esquema qué mejor manera de regular estos esfuerzos que mediante la creación de un Comité Nacional de Bioética que guíe el progreso de la ciencia médica y biológica sobre la base fundamental de los principios, valores y derechos humanos. 242. Un comité de bioética no sólo va a ser importante para que el Perú, como estado miembro de la Unesco, cumpla con tomar las medidas necesarias a fin de promover los principios enunciados en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, sino que nos va a servir para adoptar una posición nacional y propiciar la aprobación de normas internas que regulen las actividades biotecnológicas, como son la reproducción asistida, la experimentación humana, crioconservación de embriones, la planificación familiar así como tareas administrativas como la creación de registros de cedentes de esperma, registro para los establecimientos y profesionales habilitados en biotecnología reproductiva y de identificación genética, entre otros. 243. El Comité Nacional de Bioética debe ser un organismo multisectorial que tenga como finalidad: a) Reflexionar sobre las cuestiones éticas y jurí26
Varsi, E. “Comité Nacional de Bioética”. Derecho al Día. Vid. y en El Comercio, 1 de octubre de 1999, sección A, p. 13.
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dicas que plantean las investigaciones y sus aplicaciones, así como fomentar el intercambio de ideas e información, en particular mediante la educación; b) propiciar actividades encaminadas a suscitar una mayor conciencia en materias de bioética; c) cooperar con las organizaciones interesadas en las cuestiones que se plantean en el ámbito de la bioética; d) prestar asesoramiento en lo referente a la difusión y respeto de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos; y e) identificar las prácticas que pueden ir en contra de la dignidad humana. •
Objetivo
•
Funciones
•
Estructura
•
Composición y funcionamiento
244. El Comité tendrá como principal objetivo velar por la protección y el respeto de la dignidad, libertad, identidad e integridad del ser humano y la humanidad en las investigaciones biomédicas. Para dar cumplimiento a ello deberá gozar de una independencia que le permita libertad y autonomía en sus deliberaciones y posiciones. 245. Llevará a cabo una reflexión ética sobre los progresos de la biotecnología y su repercusión en la vida, salud y medio ambiente, teniendo en cuenta tanto los argumentos que los investigadores y los profesionales sostengan, así como las diversas exigencias de la sociedad. Desempeñará una función de asesoramiento técnico en base a la reflexión bioética conducente a la formulación de principios rectores, inspirados en los derechos y libertades. Estimulará la educación, formación e información de los principios de la bioética y fomentará el debate científico, y entre otros más, fortalecerá la toma de conciencia respecto de los problemas planteados por las investigaciones en biología, genética y medicina, y por sus aplicaciones. 246. El Comité puede crearse por decreto presidencial o ministerial, o por decisión parlamentaria. También podría ser a iniciativa de organizaciones no gubernamentales o instituciones privadas, o bien, depender del Colegio Médico del Perú o estar vinculado a una institución paraestatal. 247. Su composición deberá ser pluridisciplinaria a fin de poder captar la diversidad de criterios y, a través de amplias discusiones, llegar a soluciones concretas en los asuntos planteados. Este Comité podrá estar integrado por representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Minis-
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terio de Salud, Ministerio de Justicia, Ministerio de Educación, Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano, Colegio de Abogados de Lima, Colegio Médico del Perú, Cruz Roja Peruana, Iglesia católica, universidades, especialistas en ciencias humanas (filósofos, antropólogos, sociólogos, teólogos), un portavoz de los cultos registrados en el país, un portavoz de los ciudadanos del país, un portavoz de las asociaciones de discapacitados y un portavoz de la industria bioquímica, biomédica, biocosmética y farmacéutica. •
Conclusión
248. En definitiva, el Comité Nacional de Bioética servirá para canalizar (no para frenar) el avance biotecnológico, con el fin de lograr su máximo provecho por y para el hombre, desterrando aquellos métodos en los que se ha venido utilizando al ser humano como medio, en beneficio de determinados intereses biotecnológicos y médicos.
SEGUNDA
PARTE
La relación médico-paciente
CAPÍTULO I
Descripción general
1.
Generalidades 249. La relación médico-paciente tiene como elemento básico el cuidado de la salud. Es una relación jurídica de prestación de servicios por la cual el profesional de la salud atiende a quien se lo solicita, celebrándose, expresa o tácitamente, el contrato de asistencia médica. La relación médico-paciente puede nacer por la propia iniciativa del facultativo ante una situación que se le presenta como reclamado o bien originada en un acuerdo, sea que la oferta la formule el paciente, sea que emane del profesional que ha colocado la placa frente a su consultorio1.
2.
Contrato de asistencia médica
2.1
Requisito de validez 250. Este contrato se perfecciona con el consentimiento y debe cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico (art. 140, CC) como son: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
2.1.1
Capacidad
251. En cuanto a la capacidad de los contratantes, el profesional de la salud debe estar acreditado como tal (habilitación profesional) y, en el caso
1
Acosta, V. De la responsabilidad civil médica. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 85.
[101]
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del paciente, éste puede ser mayor o menor de edad, capaz o incapaz, importando fundamentalmente su consentimiento, el de sus parientes o el de las personas llamadas a hacerlo a efectos de ser sometido al tratamiento médico o quirúrgico (art. 4, LGS). 2.1.2
Objeto
252. El objeto directo de los servicios del médico es el ser humano (en soma y en psique) que, por su propia naturaleza, se encuentra fuera del comercio; por esta razón el contrato de asistencia médica podría parecernos ilegal, sin embargo no es así, pues existen actos que, atentando contra la integridad o la salud, permiten la disposición sobre el cuerpo humano en aras de la defensa de la vida. Ello es permitido por nuestro ordenamiento legal privado de manera tal que:
1) Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios (art. 6, CC); y, 2) Son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su salud o aptitud síquica o física sea motivo determinante de la relación contractual (art. 11, CC).
2.1.3
Fin
253. El fin del contrato de asistencia médica se determina por las contraprestaciones de cada una de las partes. Para el médico es el pago de sus honorarios, mientras que para el paciente es la prestación de servicios de asistencia médica para el cuidado y defensa de su salud. 2.1.4
Forma
254. Legalmente no existe una forma para el contrato de asistencia médica, de modo que éste queda determinado por el acuerdo entre las partes, excepto cuando la ley establece que el consentimiento del paciente sea por escrito (por ejemplo en el caso del trasplante de órganos, art. 8, LGS).
DESCRIPCIÓN
2.2
GENERAL
Caracteres jurídicos 255. La relación entre médico y paciente da lugar a diversas figuras contractuales presentándose como un contrato atípico, especial, principal, conmutativo, oneroso y multiforme.
2.3
Normatividad 256. Como se ha dicho, el contrato de asistencia médica es atípico, pues carece de normatividad legal que regule expresamente. En términos generales este contrato se rige por las reglas generales de contratación del CC (art. 1353, principio de integralidad), así como por las normas del contrato de prestación de servicios al que se le pueden aplicar las disposiciones generales, tanto para los contratos nominados (art. 1756, como el mandato, la locación de servicios o el contrato de obra) como para los contratos innominados pero típicos (art. 1757: do ut des, do ut facios, facio ut des y facio ut facios).
2.4
Características 257. Entre las características sustanciales del contrato de asistencia médica podemos decir que entre el médico y el paciente la contratación es, por esencia, informal, ya que se celebra casi sin palabras, por gestos o actitudes de las cuales se desprende la voluntad de someterse a la atención, tratamiento o intervención médica y, por parte del médico, la voluntad de aceptar el deber de prestación de servicios médicos y recibir como contraprestación un honorario. Es consensual, pues la asistencia médica se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. Es intuito personae, es decir, personalísimo (excepto en los casos de la seguridad social, el seguro privado o por emergencias).
3.
Derechos y obligaciones de las partes 258. Como en toda relación jurídica subjetiva, tanto el médico como el paciente tienen derechos (que deben ser respetados) y obligaciones (que deben cumplir) lo que les permite desarrollarse plenamente y obtener beneficios directos uno del otro. 259. La actividad profesional requerida por el paciente debe ser satisfecha en tiempo y forma oportuna. El médico está obligado a prestar sus servicios en forma diligente (cuidadosa, exacta y activamente). Esto tiene como sustento el hecho de que el objetivo fundamental de la profesión médica es el de asistir y defender al ser humano contra todas las causas que afecten o puedan afectar la salud y poner en peligro la vida.
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260. En el contrato de asistencia médica intervienen, dentro de su relación jurídica obligacional, sólo el médico y el paciente. 3.1
Del médico
3.1.1
Deberes
261. El contrato de asistencia médica puede contener dos tipos de obligaciones a cargo del médico: una obligación de medios o una obligación de resultado, dependiendo del fin perseguido. Frecuentemente, el contrato médico implica una obligación de medios, pues el médico no está obligado a curar sino a ofrecer la asistencia médica, de forma consciente y diligente, teniéndose en consideración el nivel del progreso científico. La excepción se da cuando el resultado deseado es cierto, estando el médico obligado a obtener un resultado específico (por ejemplo la transfusión de sangre o los exámenes clínicos). 262. El médico debe cumplir con una obligación de hacer determinada (pues se establece ab initio) mientras que el modo de hacer es determinable (pues se va delimitando en el proceso de ejecución). Las obligaciones en la actividad médica pueden ser de ejecución instantánea, periódica o continuada. •
Deber de dar atención adecuada
•
Deber de lealtad y cortesía
•
Deber de mantener la fórmula dual médico-paciente
263. El CEDCMP (art. 44) establece que es contra la ética propiciar y/o dar atención descuidada, superficial o incompleta. El médico debe ser cuidadoso para disponer del tiempo necesario para la aplicación de sus conocimientos en una exploración adecuada del paciente. El acto médico apresurado o irresponsable constituye abuso de la confianza o de ignorancia, lo cual es una falta grave de ética. 264. El CEDCMP (art. 42) señala que el médico debe tratar al paciente con lealtad, decoro, destreza, dedicación, cortesía, oportunidad y con profundo respeto a su dignidad e intimidad. Debe observar frente a él una conducta intachable y conducir el examen médico, así como las indicaciones terapéuticas, recomendaciones y sugerencias dentro del campo más estricto de la moral. 265. La relación humana básica en el ejercicio de la profesión médica es la relación de la díada médico-paciente. Esta relación se cumple por decisión voluntaria y espontánea de las partes; por acto unilateral del médico en caso de emergencia o a solicitud de tercera persona, en este caso tiene la obligación de atención cuando es solicitado por familiares, es requerido por una autoridad competente o cuando existe una emergencia; cuando es
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GENERAL
solicitado por terceras personas (familiares, representantes, autoridad competente o por personas presentes en el lugar de la emergencia). Asimismo, el médico que ha adquirido compromiso de trabajo para atender a personas que están a cargo de una entidad administrativa, está en la obligación de asistir a quienes le sean enviados, debiendo exigir de esa entidad la aplicación de normas y la dotación de los elementos físicos que sean necesarios y apropiados para el examen, diagnóstico y tratamiento del paciente.
•
Deber de abstenerse de asegurar un resultado
•
Deber de informar
—
Del tratamiento
—
De la prescripción de medicamentos
—
A la autoridad acerca de enfermedades y daños de declaración obligatoria
266. Como se ha indicado, la obligación que asume el médico es por lo general una de medios, de prudencia y diligencia, por esta razón debe comprometerse a asistir al enfermo conforme la ciencia y la conciencia le indiquen, sin asegurar un resultado determinado. El médico tiene un deber ético y jurídico de no garantizar la curación del enfermo o el uso de técnicas o tratamientos infalibles (art. 291, CP, ejercicio abusivo de la medicina).
—
267. Esta obligación se complementa con el derecho del paciente a ser informado de manera simple, aproximativa, leal e inteligible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así como sobre los riesgos y consecuencias de éste. Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está obligado a obtener por escrito su consentimiento informado (art. 27, LGS).
268. Los médicos están obligados a informar al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su administración puede ocasionar y sobre las precauciones que debe observar para su uso correcto y seguro (art. 26, LGS).
269. A efectos de cumplir con la política de salud a nivel nacional la LGS indica (art. 32) que los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud están obligados a comunicar a la autoridad de salud acerca de las enfermedades y daños que en el ejercicio de su actividad conozcan.
A la autoridad de la atención de pacientes víctima de hechos
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delictuosos
270. El médico que preste asistencia a un paciente víctima de un hecho derivado o en conexión, directa o indirecta, con un acto delictuoso debe comunicarlo a las autoridades competentes (art. 30, LGS). Asimismo, la información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos antes señalados serán proporcionados a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento (art. 25, LGS). (Mayor referencia Vid. 338 y 339).
•
Deber de seguridad
•
Proporcionar copia de la historia clínica
•
Deberes genéricos
271. Tiene como causa el contrato de asistencia médica, se trata de una cláusula genérica, tácita y accesoria de prestaciones en la que la seguridad de una de las partes depende de los deberes principales que el contrato le impone al otro. La razón de ser de este deber se encuentra en el deber genérico de buena fe, debido a que una de las partes del contrato confía en que la otra ha previsto resguardarla de cualquier daño que el cumplimiento de lo contratado pudiere ocasionarle. Junto con el deber del médico puede coexistir, tácitamente, un deber de seguridad consistente en la obligación de evitar que ocurran daños al paciente. Es en base a este deber accesorio que se explica la responsabilidad contractual del médico por el hecho de las cosas o de sus dependientes. 272. La LGS (arts. 15, inc. i, 29 y 44, LGS) establece la obligación del médico o del responsable del establecimiento de salud de proporcionar copia de la historia clínica en la que consten los síntomas, signos y problemas de salud, así como los elementos fundamentales que sirvan para determinar el diagnóstico de su padecimiento. 273. Existen, por su parte, los denominados deberes genéricos entendidos como aquéllos que sustentan la aplicación y técnica de la medicina, tales como deber de diligencia o habilidad, deber de contar con medios técnicos y deber de continuidad en el tratamiento del paciente y de emitir certificados, entre otros. 3.1.2
Derechos •
Derecho a percibir honorarios
274. Si bien el acto médico es intrínsecamente invalorable y no puede ser objeto de comercio, el médico tiene derecho a recibir una compensación que contribuya equitativamente a su mantenimiento decoroso, a su
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GENERAL
permanente y progresiva capacitación científica y al sostenimiento de su hogar. De esta manera, el contrato de asistencia médica se caracteriza por ser oneroso (arts. 26-27, CEDCMP). •
Derecho al goce del año sabático
•
Derecho a la propiedad intelectual
275. La LTM indica que para optar título de especialista o grados académicos bajo régimen a tiempo completo, en el país o en el extranjero, se otorgará licencia por capacitación con goce de haber. La ley reconoce el derecho del médico cirujano al año sabático (art. 21). 276. El médico tiene derecho a la propiedad intelectual sobre cualquier documento que haya elaborado en el ejercicio de su función (documentos, casos, historias clínicas). 3.2
Del paciente
3.2.1
Deberes •
Deber de información y de cooperación con las autoridades de salud
277. La información en salud es de interés público. Toda persona está obligada a proporcionar a la autoridad de salud la información que le sea exigible de acuerdo a ley (art. XIV, LGS). Toda persona natural o jurídica está obligada a proporcionar de manera correcta y oportuna los datos que la autoridad de salud requiere para la elaboración de las estadísticas, la evaluación de los recursos en salud y otros estudios especiales que sea necesario realizar y concurran al conocimiento de los problemas de salud o de las medidas para enfrentarlos (art. 117, LGS). 278. Queda exceptuada la información que pueda afectar la intimidad personal y familiar o la imagen propia, la seguridad nacional y las relaciones exteriores, así como aquélla que se refiere a aspectos protegidos por las normas de propiedad industrial de conformidad con la ley de la materia2 (art. 120, LGS). 3.2.2
2
Derechos
D. Leg. 823 (DOEP, 24/4/1996), Ley General de Propiedad Industrial.
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279. Es una declaración de principio para la LGS establecer que toda persona tiene derecho a la protección de su salud y como derecho esencial es irrenunciable. Esta protección alcanza al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud (art. III, LGS). De esta manera, el paciente se presenta como el principal sujeto de derecho en las prestaciones de salud. 280. La LGS contempla derechos generales y derechos especiales del paciente3. •
Derecho a la dignidad
—
No discriminación
—
Entrega de la información de alta
—
A la atención adecuada
281. Como derecho, la dignidad implica la facultad que tiene el ser humano de ser acreedor de derechos y beneficiario de la más alta protección por parte de la sociedad. Es así que, por su dignidad, el ser humano merece atención especial por parte del derecho. De esta manera, el CEDCMP establece (art. 55) que la mayor garantía de una actuación del médico en interés del paciente es el reconocimiento y respeto a su derecho a la dignidad.
3
282. Sustentado en el derecho a la igualdad ninguna persona puede ser discriminada o marginada por motivo de su salud. Es así que se prohíbe la discriminación por razón de enfermedad o padecimiento, independientemente del tipo, gravedad o consecuencias del mal que le afecta (art. 15, inc. e, LGS).
283. En principio el paciente tiene derecho a que se le informe acerca de su estado de salud. Este derecho se ve complementado con el derecho de exigir que se le entregue el informe de alta al finalizar o culminar su estancia en el establecimiento de salud (art. 44, LGS).
284. Es un derecho esencial exigir que los bienes destinados a la atención de la salud del paciente correspondan a las características y atributos indicados en su presentación y a todas aquéllas que se acreditaron para su autorización. Asimismo, tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para la atención de su salud cumplan con los estándares de calidad aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales (art. 2, LGS).
La LGS denomina genéricamente al paciente con términos o frases como “persona” o “usuario de los servicios de salud” (art. 15, LGS).
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4
GENERAL
—
A la atención en casos de emergencia
—
A la expedición de certificados de salud
•
Derecho a ser informado
—
Nociones generales
—
Forma
285. Independientemente del valor individual que tiene el derecho a la protección de la salud, la ley le reconoce un legítimo valor social. De esta manera, la actividad médica debe ser ejercida de manera comunitaria, prestando un servicio y atención oportuna a quien más lo necesite. 286. Bajo este principio, toda persona tiene derecho a ser recibido en cualquier establecimiento de salud, y éste obligado a brindar la atención médico-quirúrgica de emergencia a quien lo necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud (art. 3, LGS). La LGS impone una relación obligatoria heterónoma entre el paciente en estado de emergencia y el establecimiento de salud. Es decir, existe contrato forzoso en el que la iniciativa de las partes se ve desplazada por la intervención del Estado que, desde un punto de vista, podría decirse que este fenómeno de imposición coincide con una política de protección al derecho de salud del que gozan todos los sujetos4.
287. Como parte de la facultad que tiene toda persona para acreditar su estado de salud, la ley consagra como derecho que se le expida el certificado de salud cuando sea solicitado (art. 13, LGS).
288. La información en el campo médico asistencial es determinante y de singular importancia, pues a partir de ésta, la persona interesada va a decidir si recurre al servicio ofrecido o si encuentra otras formas de satisfacer su estado de salud. 289. El deber de informar es el compromiso de dar a conocer, en forma clara, oportuna, adecuada, aproximativa y leal, las implicancias del acto médico. Se fundamenta en la buena fe y tiene como finalidad obtener el consentimiento cabal y veraz del paciente.
290. Existen dos criterios relacionados con el deber de informar: Criterio objetivo.- En el que se considerará la necesidad, urgencia,
Barchi Velaochaga, L.: “Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6, Nº 22, julio 2000, pp. 44-45.
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—
peligrosidad, novedad y gravedad de la información. Criterio subjetivo.- El médico debe informar al paciente de acuerdo con su nivel cultural, edad, situación personal, familiar, profesional, social, teniéndose en cuenta otros factores como la capacidad, discernimiento, deseos de información, necesidad del tratamiento para apreciar la validez del consentimiento. La información debe referirse a las ventajas y desventajas del tratamiento; si el paciente no está capacitado para recibir dicha información ésta deberá dirigirse a sus familiares. Es de tenerse en cuenta que mientras más urgente sea una intervención, la información será menos precisa. Por el contrario, en aquellos casos en que la intervención sea menos necesaria la información será más detallada.
Ámbito
291. La LGS (art. 15) establece los derechos de los usuarios de los servicios de salud, entre los que se cuentan: que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio (inc. f); que se le dé, en términos comprensibles, información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren (inc. g); que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste (inc. h). La misma ley (art. 27, primer párrafo), refiriéndose al ejercicio de las profesiones médicas y afines, establece que tanto el médico como el cirujano dentista o la obstetriz están obligados a informar al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así como sobre sus riesgos y consecuencias. 292. Finalmente, la LGS contempla el derecho a la información general en materia de salud (art. 5), estableciendo que toda persona tiene derecho a ser informada por la autoridad de salud sobre las medidas y prácticas de higiene, dieta, salud mental y reproductiva, enfermedades transmisibles o crónico-degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable. Asimismo, tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasionan el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia y los accidentes.
DESCRIPCIÓN
GENERAL
—
Características
—
Información del proceso
293. Las características de la información son: Información oportuna.- El momento y el tiempo en el que se otorga la información del tratamiento o servicio médico es fundamental a efectos de permitir una decisión total y adecuada de la persona interesada. Por ello, se establece que toda persona tiene derecho a ser informada oportunamente de las medidas de salud y médicas a aplicarse en su atención (art. 5, LGS). Información adecuada.- El contenido de la información del tratamiento o servicio médico es importante para así permitir una decisión total y adecuada de la persona interesada. Es así que toda persona tiene derecho a que se le brinde información veraz y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio (art. 15, inc. f, LGS). En el contenido de la información deben considerarse, entre otros temas, los siguientes: • Motivo del acto médico. • La necesidad, urgencia o gravedad. • La peligrosidad de la intervención. • Efectos secundarios. • Informar sobre la forma y medios a utilizarse. • Fin del tratamiento, detallando el diagnóstico, pronóstico así como las alternativas terapéuticas existentes. • Beneficios y perjuicios del tratamiento. • Alternativas de tratamiento. • Si se trata de un método nuevo la información será más exhaustiva. La información debe estar referida a los riesgos previsibles (típicos) no a los excepcionales o imprevisibles (atípicos). Información integral.- La información que se le brinde a la persona interesada en las prestaciones médicas debe ser integral, es decir, debe ser oportuna, adecuada y referirse a las técnicas o tratamientos a utilizarse en el proceso a efectos de que pueda autorizar su intervención. Por ello, se considera como derecho de la persona el que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, o negarse a éste (art. 15, inc. h, LGS). 294. Toda persona tiene derecho a que se le dé, en términos comprensibles, información completa y continuada sobre su proceso, in-
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cluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren (art. 15, inc. g, LGS).
•
Derecho a consentir
—
Noción y generalidades
—
Forma
295. El consentimiento (autorización) que da un paciente deriva de la información (anuncio) que se le ha otorgado acerca del acto médico a que va a ser sometido.
5
296. El consentimiento para ser sometido a determinada intervención o servicio médico es la decisión tomada por una persona a efectos de tratar un padecimiento en su salud. Como tal, el consentimiento parte de la información oportuna y adecuada que ha recibido la persona acerca de las técnicas o tratamientos a utilizarse en el proceso prescrito o solicitado. 297. La LGS (art. 4) indica que ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a hacerlo si correspondiere o estuviere impedida de darlo. Las intervenciones de emergencia están exceptuadas de este requisito. Con ello, el consentimiento del paciente legitima el actuar del médico frente a la disposición sobre el propio cuerpo o ius in se ipsum del que toda persona goza. La exigibilidad del consentimiento del paciente busca proteger la libertad personal ya que no se puede actuar en su contra, ni siquiera en el supuesto de que dicha intervención sea beneficiosa, salvo en caso de intervención de emergencia. 298. El consentimiento puede ser: Expreso.- Por escrito cuando se trata de intervenciones quirúrgicas5 o verbalmente, como se da en la mayoría de los casos. Tácito.- Por actos o signos inequívocos. 299. Es necesario incidir en que cada paciente, así como cada intervención a realizarse, requiere de una información especial a efectos de que el consentimiento sea propio y pleno. Esto es lo que se denomina el “consentimiento informado ad hoc”6, que sustenta el hecho de que los protocolos de consentimiento informado deben estar complementados con datos especiales para cada caso concreto, eli-
Para el caso de ablación e implante de órganos. Art. 34 del DS 014-88-SA., reglamento de la ley 24703 y art. 8, LGS.
DESCRIPCIÓN
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8
GENERAL
minándose de plano cualquier práctica basada en la firma de documentos por adhesión directa e irreflexiva del paciente.
—
Tiempo
—
Objeto
—
Límites
—
Excepciones
—
Imposibilidad de dar consentimiento
300. El consentimiento es temporal y revocable sin sujeción a formalidad alguna. El consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico y permanecer durante toda su realización.
301. El objeto del consentimiento informado es el propio tratamiento médico que el paciente debe conocer con anticipación, de lo contrario, los riesgos del acto serán asumidos por el médico. 302. El resultado de la intervención no forma parte del objeto del consentimiento informado.
303. El consentimiento se extenderá hasta donde haya sido informado el paciente.
304. El consentimiento es ineficaz cuando significa autorización para realizar cualquier acto prohibido por la ley (aborto, eutanasia). 305. Por su parte, en los supuestos en los que el orden público está de por medio —primando el interés social frente al individual—, la autonomía de la voluntad y, por tanto, el consentimiento quedan limitados; tal es el caso de las medidas aplicadas en materia poblacional (vacunación obligatoria, certificado prematrimonial, examen médico obligatorio para el servicio militar, internación de enfermos mentales, ingreso a determinadas zonas del país, entre otros casos), para efectos de determinar la comisión de ilícitos civiles (obligatoriedad para someterse al dosaje etílico7) y para casos especiales, como el sida8. 306. Las intervenciones de emergencia no requieren consentimiento previo (art. 4, LGS).
Galán Cortés, J. Aspectos legales de la relación clínica. Madrid: Jarpyo Editores S.A., 2000, p. 32. “Es obligatorio, para quienes sean partícipes en un accidente de tránsito, conductores, ocupantes o peatones (...) someterse en sus casos a las pruebas de dosaje etílico o de estupefacientes que determine la Autoridad Policial” (inc. e, art. 168, D. Leg. 420, DOEP, 5/5/1987, texto del Código de Tránsito y Seguridad Vial). Si bien las pruebas diagnósticas de infección por VIH sólo podrán realizarse luego de consejería y autorización escrita de la persona (art. 11), se exceptúa la obligación de obtener consentimiento
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307. En el supuesto de que el paciente no pueda autorizar el acto médico por encontrarse incapacitado para ello (estado de inconsciencia, de coma o shock) se admitirá la existencia de una voluntad tácita anticipada para consentir la actividad médica basada en la salud del paciente, esto sin perjuicio del deber ex oficio del médico.
—
Experimentación para medicamentos
—
Investigación docente
•
Derecho a la intimidad
308. Nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informado sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito (art. 15, inc. d, LGS). 309. Si bien la investigación académica es la base para el desarrollo de la medicina, no puede utilizarse al ser humano como un medio para lograr avances científicos, salvo que preste su consentimiento. 310. Nadie puede ser sometido, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes (art. 15, inc. c, LGS).
311. Es un derecho especial el exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece (art. 15, inc. b, LGS). (Mayor referencia Vid. 349 y ss.). 4.
Consentimiento informado
4.1
Principio general 312. El consentimiento informado se estructura sobre la base del derecho a ser informado y el derecho a consentir. 313. El paciente tiene el derecho inalienable de ser comunicado e instruido acerca de los efectos de la intervención médica que se le va aplicar, con la finalidad de obtener de manera objetiva su decisión y correspondiente autorización del tratamiento.
para realizar la prueba diagnóstica en los casos (art. 12) de donantes de sangre o sus componentes, de células, de tejidos o de órganos (a) y fuentes de sangre potencialmente contaminada, involucradas en accidentes por exposición percutánea, durante la atención de salud (b) DS 00497-SA (DOEP, 18/6/1997), reglamento de la legislación Contrasida.
DESCRIPCIÓN
4.2
GENERAL
Titular 314. Es el paciente o usuario del servicio de salud. Cuando se trate de pacientes incapaces este derecho lo ejerce su representante legal. Tratándose de menores de edad se deberá oír y ponderar su opinión, en base al interés superior del niño y el máximo respeto a sus derechos (arts. IX, 9, CNA).
4.3
Base legal 315. La LGS considera de manera expresa el consentimiento informado como un derecho de la persona (arts. 15, inc. h y 27, LGS). 316. En este sentido, se establece que en el supuesto de aplicación de tratamientos especiales, realización de pruebas riesgosas o práctica de intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está obligado a obtener por escrito el consentimiento informado del paciente (art. 27, 2do. párrafo, LGS). 317. El médico no debe exponer a su paciente a riesgos injustificados y deberá pedir su consentimiento informado por escrito para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectarle físicamente. Asimismo, si el paciente no está capacitado para dar la autorización, se le debe solicitar a las personas que tienen la responsabilidad de él y, si el consentimiento fuera negado, el médico no está facultado para actuar. En todo caso dejará establecido por escrito, en presencia de dos testigos, la responsabilidad de quienes negaron la autorización, comunicando de inmediato el hecho a la autoridad competente. Normas adicionales que regulan este derecho en el CEDCMP son el art. 40, inc. d y el art. 43.
4.4
Excepciones 318. Se aplican las mismas excepciones del derecho a ser informado y del derecho a consentir. 319. En este sentido, si el paciente se encuentra inconsciente o en peligro de muerte, la intervención médica no requiere del consentimiento informado pues, en estos casos, el médico está actuando lícitamente amparado por un estado de necesidad.
5.
Intimidad
5.1
Principio general 320. El secreto, reserva y privacidad es un derecho esencial que protege
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la vida interna y espiritual del ser humano. Las emociones, vivencias y experiencias forman la fase interior del ser humano, que es protegida a través del derecho a la intimidad, entendido como el control y disposición de nuestra información que en pensamientos, datos, experiencias y estructura biológica poseemos (autodeterminación informativa)9. La intimidad es violada sea por la intromisión (conocimiento indebido) o por la divulgación (puesta en conocimiento) que realiza una persona de los datos o hechos confidenciales de otra. 321. Toda persona tiene el derecho de conocer acerca de la información en materia de salud (art. 5, LGS) que exista en las entidades estatales, pues ésta es de dominio público, salvo que la información pueda afectar la intimidad personal y familiar o la imagen propia, la seguridad nacional y las relaciones exteriores, así como aquélla que se refiere a aspectos protegidos por las normas de propiedad industrial10 (art. 120, LGS). 322. La cautela y confidencialidad en los datos de los pacientes es un principio esencial en el derecho médico peruano. El derecho a la intimidad se presenta como una facultad inherente al usuario de los servicios de salud (art. 15, inc. a, LGS), por lo que todo paciente merece y puede exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica (art. 15, inc. b, LGS). 323. De acuerdo con el principio de reserva médica (art. 25, LGS) la información obtenida del acto médico debe ser utilizada con discreción y cautela, pues ésta es reservada. De manera tal que el profesional de la salud que proporciona o divulga información relacionada con el acto médico, incurre en responsabilidad civil, penal o ético-administrativa. 5.2
Reserva en la información 324. Es un derecho especial el exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece (art. 15, inc. b, LGS). 325. La legislación Contrasida establece que los resultados de las pruebas diagnosticadas con VIH/sida y la información sobre la causa cierta o probable de contagio son de carácter confidencial. Dichos resultados e información sólo podrán ser solicitados por el Ministerio Público o el Poder Judicial, siempre que las circunstancias lo justifiquen y únicamente para fines de investigación delictiva (art. 5)11.
9 10
Varsi, E. Derecho genético. Principios generales. 3a. edición. Lima: Editorial San Marcos, 1998, p. 101. D. Leg. 823 (DOEP, 24/4/1996), Ley General de Propiedad Industrial.
DESCRIPCIÓN
5.3
GENERAL
Excepciones 326. Frente a este principio de reserva de la intimidad (art. 25, LGS) existen excepciones: por existir consentimiento escrito del paciente; cuando es requerido por autoridad judicial competente; cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica, siempre que la información se consigne en forma anónima; cuando es proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente; cuando sea sobre enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la autoridad de salud; cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente, siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoría, y cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al paciente. 327. Asimismo, la información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños producidos a una persona herida por arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto (art. 30, LGS), deberá ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento.
6.
Secreto
6.1
Principio general 328. El CEDCMP en su declaración de principios, establece que el respeto al derecho de la persona, impuesto por el secreto médico, conforme a la inspiración hipocrática, contribuye a asegurar la perennidad de una medicina humana. Asimismo, el juramento de la Asociación Médica Mundial12 menciona el deber del médico de guardar y respetar los secretos que le sean confiados. Este juramento es pronunciado por el médico en el momento de ser admitido como miembro de la profesión médica. 329. El secreto médico no sólo es uno de los deberes esenciales del profesional sino que también se vincula con la relación médico-paciente en el aspecto de la fe con que se inicia y se desarrolla la relación, debido a que
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Ley 26626 (DOEP, 20/6/1996). Conocido como la “Declaración de Ginebra”, adoptado por la II Asamblea General de la Asociación Médica Mundial (celebrado en Ginebra en 1948).
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cuando se mantiene el secreto se conserva la confianza del paciente. 330. La reserva médica o secreto médico “... es el deber de no revelar aquellos hechos de los que tuviera conocimiento el médico por razón de su profesión y que afectaran a la esfera privada del paciente”13. 331. Los datos que comprende la obligación de secreto son todos aquéllos conocidos en el ejercicio de la profesión, los revelados por el paciente sean confidenciales o no, así como los descubrimientos que haga el médico durante el diagnóstico y tratamiento. En tal sentido, la LGS establece que toda la información relativa al acto médico tiene carácter reservado. 6.2
Excepciones 332. La intimidad se conjuga perfectamente con el derecho a la protección de la salud; de ahí que sea un derecho del paciente exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece (art. 15, inc. b, LGS). El deber de secreto desaparece por el consentimiento del interesado, por autorización legal, mandato judicial o si media una causa justa.
6.3
Secreto profesional
6.3.1
Aspecto general
333. El secreto profesional es el derecho que tiene el médico, pero asimismo se presenta como una obligación de no revelar (obligación de no hacer) la información que conoce de sus pacientes en su ámbito técnico. 334. Toda persona tiene derecho a guardar el secreto profesional (art. 2, inc. 18, Const.), asimismo nadie puede ser obligado a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar el secreto (art. 220, CPC). 6.3.2
Aspecto ético
335. El CEDCMP regula el secreto profesional (arts. 62 y ss.), estableciendo que el médico está obligado, por consideraciones morales y prácticas, a guardar el secreto que le es confiado o del que llega a informarse durante el acto médico y en relación con él. El secreto profesional obliga al médico a guardarlo hasta los límites establecidos por la ley, pudiendo revelarlo sólo por mandato judicial. Cuando el médico conoce una condición patológica que puede ocasionar un daño a terceras personas debe tomar las decisiones que 13
Ataz López, J. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985, p. 177.
DESCRIPCIÓN
119
GENERAL
protejan a la sociedad, considerando la moralidad, discreción y sentido humano. 6.3.3
Aspecto penal •
Revelación de secretos obtenidos por el trabajo
336. Desde la óptica punitiva, el CP tipifica como delito la revelación de secretos obtenidos por el trabajo en el sentido de que:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año (art. 156, CP).
Este delito se caracteriza porque:
... el comportamiento se realizará por revelación de aspectos de la intimidad, a los que ha tenido acceso el sujeto activo sin necesidad de realizar ningún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por el trabajo o por que le fueran confiados directamente a él por el propio sujeto pasivo. De ahí que también se dé un abuso de confianza14.
•
Secreto profesional
337. En relación con el secreto profesional el CP establece:
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa (art. 165).
En este tipo de delito el bien jurídico protegido es la protección de una “esfera de la intimidad de las personas, específicamente la correspondiente al secreto profesional”15. 6.4
Notificación de actos criminales 338. Cuando por razón de emergencia el médico se ve obligado a prestar asistencia a un paciente víctima de un hecho derivado o en conexión, directa o indirecta, con un acto delictuoso, adquiere la obligación de comunicarlo a
14 15
Bramont-Arias, L. y M. García. Manual de derecho penal (parte especial). 2a. edición. Lima: Editorial San Marcos, 1996, p. 179. Bramont-Arias, L. y M. García. Op. cit., p. 196.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
las autoridades competentes, dejando establecido que ha ejecutado un acto médico ligado a su deber profesional, por lo que debe ser eximido de las molestias y perjuicios inherentes a la investigación policial o judicial. 339. Este principio rector se considera en la legislación de manera tal que el médico que brinda atención médica a una persona por herida de arma blanca o de bala, accidente de tránsito o por otro tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente (art. 30, LGS). Asimismo, la información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos antes señalados deberán proporcionarse a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento (art. 25, LGS). 7.
Quejas
7.1
Derecho de queja 340. El derecho de queja del paciente no está expresamente reconocido en el derecho médico peruano.
7.2
Clasificación de las quejas
7.2.1
Quejas gremiales
341. Las quejas gremiales se tramitan ante el CMP sea por denuncia de la parte agraviada o de oficio por la autoridad competente. •
Queja
•
Resolución
•
Apelación
342. Se presenta al decano del CMP quien remite la solicitud al Consejo Regional correspondiente. El Consejo Regional envía esta información a su Comité de Ética para que sea evaluada y así poder determinar si los hechos constituyen infracción al CEDCMP. Si así lo consideran se remite al Comité de Asuntos Contenciosos y Procedimientos Disciplinarios, que es un tribunal de honor que se encargará de citar a las partes, pedir informes, solicitar pericias a las sociedades científicas y, con las declaraciones del médico procesado y de la parte agraviada, emitir un dictamen con una recomendación de sanción.
343. Esta recomendación pasa a la Junta Directiva del Consejo Regional que evaluará si los hechos configuran infracción y emitirá una resolución.
DESCRIPCIÓN
GENERAL
344. Las partes recibirán copias de esta resolución y quien se vea afectado en su derecho puede formular apelación. Ésta se interpone ante el Consejo Nacional. •
Resolución
345. La instancia es el Comité de Asuntos Contenciosos y Procedimientos Disciplinarios el que, siguiendo el mismo procedimiento anterior, analizará los hechos y la resolución. Si está de acuerdo con lo resuelto por el Consejo Regional emite su opinión al Consejo Nacional, en el sentido de que se confirme o se revoque la resolución. Con ello concluye el proceso disciplinario ético en el CMP. 7.2.2
Quejas administrativas
346. El Ministerio de Salud tiene competencia respecto del área que maneja (administración, salubridad, actividad sanitaria). Es por ello que realiza procedimientos administrativos (no éticos) que, en su caso, pueden derivar disciplinariamente al CMP. 7.2.3
Quejas judiciales
347. Se puede recurrir al Poder Judicial con el fin de solicitar en el fuero civil la reparación del daño causado por la mala praxis médica (demanda de daños) o en el fuero penal por delito de homicidio, lesiones culposas y otros delitos por actividad médica (Vid. primera parte, capítulo III, 2). 7.3
Casuística y estadística 348. El Comité de Ética del CMP ha realizado una estadística durante el período 1997-1999 respecto de las quejas formuladas por las personas vinculadas con la medicina. Los datos nos muestran que la interposición de los reclamos se realiza de la siguiente manera: pacientes contra médicos, 72 por ciento; médicos contra médicos, 14 por ciento; personal subalterno (enfermeras y paramédicos) contra médicos, 8 por ciento; familiares de los pacientes contra médicos y familiares de los médicos contra médicos, 6 por ciento. 349. Según un informe periodístico16, el CMP recibe aproximadamente 200 denuncias anuales por faltas a la ética profesional y problemas en la práctica clínica. El mayor número de éstas corresponden a reclamos de pacientes que alegan ser víctimas de la mala práctica profesional o de negligencia médica (entre éstos los que llevan a la muerte). El CMP ha resuelto un 20 por cien-
121
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
to de los casos planteados durante 1998 y 1999, lo que ha obligado al Comité de Ética a ejecutar un plan de emergencia orientado a agilizar la tramitación de las denuncias presentadas. Un informe estadístico elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica del CMP, determina que al 31 de julio de 1999, a nivel de Corte Superior de Lima, son tramitados ante el Poder Judicial un total de setenta y cuatro (74) procesos vinculados al mal ejercicio de la medicina. En dichos juicios están involucrados ciento cincuenta y seis (156) galenos. Cincuenta y nueve (59) de estas denuncias pretenden inculpar a profesionales de la salud por el delito de homicidio culposo, catorce (14) por causar lesiones culposas y en un (1) caso se imputa el haber omitido atender a un paciente, configurándose el delito de exposición y abandono de personas en peligro. 8.
Historia clínica
8.1
Definición 350. La historia clínica es la biografía del estado de salud del paciente. Es un documento sustentatorio del acto médico en el que se deja constancia de los datos generales del paciente, de sus síntomas, signos y problemas de salud así como de los elementos fundamentales que sirvan para determinar el diagnóstico de su padecimiento.
8.2
Características 351. El acto médico debe estar sustentado, de manera escrita, en una historia clínica, la cual deberá ser objetiva, veraz, minuciosa y suficiente, conteniendo las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud. 352. La historia clínica es elaborada bajo responsabilidad del médico, de ahí que deba contener la firma y registro de quien la elabora. Asimismo, deben constar los datos de padecimiento del paciente que sean obtenidos mediante el interrogatorio y la exploración física, debiendo revelar el estado clínico desde la primera consulta. No se debe omitir la terapéutica empleada ni usar abreviaturas diferentes a las establecidas por el uso. 353. Las historias clínicas son patrimonio del establecimiento de salud,
16
“Colegio Médico recibe al año 200 casos de mala práctica profesional”. El Comercio, 26 de marzo de 2000, sección A, p. 2. Asimismo, en nota periodística aparecida en meses anteriores se sostenía que el CMP recibía aproximadamente 150 denuncias anuales relacionadas por transgresiones al CEDCMP, Vid. Portugal, R. “Los pacientes sí tienen derechos (conozca las sanciones por mala práctica profesional y negligencia médica)”. DOEP, 4 de agosto de 1999, p. 10.
DESCRIPCIÓN
GENERAL
pero el médico que la elaboró tiene el derecho de la propiedad intelectual sobre ésta. De ahí que, quienes con fines de investigación requieran utilizar la información de las historias clínicas deben contar con la autorización de quienes ejercen el derecho de propiedad intelectual. 354. Toda institución prestadora de servicios de salud deberá tener un comité de auditoría médica permanente que cautele la correcta elaboración, uso y perfeccionamiento de las historias clínicas. 355. Como bien se ve en el derecho comparado, dado el contenido de la historia clínica, ésta se ha convertido en el eje central de muchas sentencias de responsabilidad civil, constituyendo un elemento probatorio de primer orden17. 8.3
Efectos 356. Es un derecho del paciente que se le proporcione copia de la historia clínica (art. 29, LGS). 357. En este sentido, la LGS establece (art. 15) que toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho a exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece (inc. b) y a que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica (art. 15, inc. i y art. 44, LGS).
8.4
Marco legal 358. El marco legal de la historia clínica en el Perú es muy genérico18 y requiere de una reglamentación a efectos de regular de manera especial su contenido y forma de redacción, pues se ha llegado a determinar que en la práctica las historias clínicas tienen una información insuficiente, datos subjetivos (también llamados datos sensibles) y se utilizan abreviaturas no reconocidas por las autoridades de salud, lo que implica una desnaturalización de ellas.
8.5
Registro de atención médica 359. El Reglamento General de Hospitales del Sector Salud19 menciona que el Departamento de Registro de Atención Médica y Estadística es la oficina encargada de la elaboración, provisión, manejo, utilización y conservación
17 18
Galán Cortés, J. Op. cit., p. 23. Arts. 15, inc. b e inc. i; 25, inc. c; 29; 44, LGS; y, arts. 73-77, CEDCMP.
123
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
de los registros de atención médica, así como de la recolección y procesamiento de las estadísticas (art. 111), siendo un requisito que todo hospital cuente con un departamento de registro (art. 112). Entre las funciones generales de este departamento está el asegurar la elaboración continua de la historia clínica de cada paciente. Se establece que todo paciente debe contar con una historia clínica completa, que se archivará según el sistema dígito terminal, siendo el contenido de la historia clínica confidencial (art. 114). La historia clínica es de propiedad de la institución y debe ser codificada de acuerdo con la clasificación internacional (art. 115). 8.6
Epicrisis 360. Es parte de la historia clínica y se emite sólo cuando culmina una hospitalización, es decir, cuando el paciente ha sido curado, aliviado o ha fallecido. Es un resumen clínico del caso y refleja lo sucedido durante la hospitalización. Contiene información suficiente y útil para el manejo ulterior del paciente. 361. En ella se considera la fecha de ingreso y de egreso del paciente, información acerca de su padecimiento (síntomas, signos y/o problemas principales), exámenes auxiliares, la causa del padecimiento, tratamiento, evolución, diagnóstico final20 y los resultados logrados, así como los tratamientos quirúrgicos u obstétricos impartidos durante su estancia. Asimismo, se especifica el motivo de egreso, los problemas pendientes de diagnóstico y de tratamiento, y las recomendaciones al egreso. Es firmada por el médico residente. 362. El diagnóstico definitivo principal y los diagnósticos secundarios estarán escritos de acuerdo con la clasificación internacional de enfermedades de la OMS.
8.7
Nota de alta 363. A pesar de no formar parte de la historia clínica es necesario referir que la nota de alta es un documento administrativo que emite el establecimiento de salud cuando el paciente ha concluido su hospitalización o decide
19 20
DS 005-90-SA (DOEP, 25/5/1990). Según el Manual de auditoría médica (Instituto de Salud del Estado de México, 19/12/1991, p. 24) deberá ser exacto, no pudiéndose utilizar el término probable, ni tampoco ser descrito como síntoma o síndrome). Este documento es utilizado como guía para los procesos de auditoría que se realizan en los hospitales.
DESCRIPCIÓN
GENERAL
abandonarlo. 364. En este sentido, al egreso del paciente, el responsable del establecimiento de salud está obligado a entregar al paciente o a su representante el informe de alta que contiene el diagnóstico de ingreso, los procedimientos efectuados, el diagnóstico de alta, pronóstico y recomendaciones del padecimiento que ameritó el internamiento (art. 44, LGS). 365. La nota de alta es firmada por el médico tratante y contiene el nombre del paciente, diagnóstico, tratamiento, resultados obtenidos (curado, mejorado, estabilizado, empeorado, abandona, sólo diagnóstico o fallecido) y recomendaciones.
125
CAPÍTULO II
La relación médico-paciente en términos específicos
366. Para la LGS (art. V, en concordancia con el art. 4, Const.) son sujetos de derecho especial en el cuidado de la salud el discapacitado, el niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de abandono social. En tal sentido, es responsabilidad del Estado velar por su bienestar general (entiéndase salud) por estos seres humanos que, dadas sus características físicas o psíquicas, se presentan como grupos vulnerables. 1.
El paciente menor de edad
1.1
Generalidades 367. De acuerdo con nuestra legislación civil es menor aquél que aún no ha cumplido los 18 años de edad (art. 42, CC), sin embargo, goza de todos los derechos que el ordenamiento le atribuye.
1.2
Marco legal
1.2.1
Código de los Niños y Adolescentes
368. El CNA1 considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce (12) años de edad y adolescente desde dicha edad hasta cumplir los dieciocho (18) años de edad. 369. Dentro de esta lógica legal, el concebido —aquel ser humano concebido pero aún no nacido— es un niño y por tanto goza de la protección que
1
DL 27337, Código de los Niños y Adolescentes (DOEP, 7/8/2000).
[127]
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le otorga la legislación, incluso se ofrece una protección especial a la mujer gestante a efectos de garantizar el desarrollo pleno de la gestación y del concebido2. 370. Todo niño y adolescente tiene el derecho a la atención integral de la salud y, en el supuesto que éste se encuentre enfermo, con limitaciones físicas o mentales, impedido o sea dependiente de sustancias tóxicas, tiene derecho a un tratamiento y rehabilitación que faciliten su participación en la comunidad de acuerdo con sus capacidades (art. 21). 1.2.2
Ley General de Salud
371. La LGS, al tratar el tema del consentimiento del paciente previo a un tratamiento médico señala que en el caso de que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces (para el caso de los mayores de 16 y menores de 18 años, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad) negaren su consentimiento para el tratamiento de las personas a su cargo, el médico o el establecimiento de salud comunicará a la autoridad judicial para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de éstos (art. 4). 1.2.3
Legislación especial
372. Existen leyes que impiden la participación de menores de edad en actos médicos, tal es el caso del reglamento de la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos de Cadáveres y Personas3 que establece que para la extracción de órganos para trasplante de una persona viva a otra se requiere que el donante sea mayor de edad (art. 15). Por otro lado, si bien la ley que declara de orden público e interés nacional la obtención, donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana4, no establece expresamente como requisito ser mayor de edad; en aplicación supletoria de las normas sobre trasplante de órganos y tejidos se debe considerar la mayoría de edad como requisito para donación, pues la 2
3 4
Se evitarán los procedimientos de diagnóstico o de terapia que ocasionen exposición en el abdomen de una mujer embarazada o probablemente embarazada, a menos que existan fuertes indicaciones clínicas, en cuyo caso se deben tomar todas las medidas de protección para reducir las dosis al embrión o feto. Reglamento de Seguridad Radiológica, art. 39 del DS 009-97-EM, (DOEP, 29/5/1997). DS 014-88-SA, reglamento de la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos de Cadáveres y Personas, (DOEP, 31/5/1988). Ley 26454, (DOEP, 25/5/1995).
LA
RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE EN TÉRMINOS ESPECÍFICOS
sangre es un tejido de tipo conjuntivo especializado (donde las células están representadas por los eritrocitos, leucocitos, plaquetas y el plasma sanguíneo). Incluso, en la práctica médica se han fijado ciertos límites para la donación: en el caso del varón, éste puede donar sangre si tiene entre 18 y 55 años, mientras que la mujer puede hacerlo entre los 18 y 50 años. 2.
El enfermo mental 373. Para el CC el enfermo mental es considerado como incapaz absoluto (si se encuentra privado de discernimiento, art. 43, inc. 2) o relativo (si adolece de retardo o deterioro mental que le impida expresar su voluntad, art. 44, inc. 2 y 3, respectivamente). En este sentido, son los representantes legales del enfermo mental quienes deben dar su consentimiento previo a un tratamiento médico o quirúrgico. En el supuesto de que éstos se negaren, el médico o el establecimiento de salud deberá comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar, en salvaguarda de la vida y la salud del paciente (art. 4, LGS). 374. La Constitución (art. 7) establece que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. 375. Siguiendo los postulados de la OMS, en el sentido de que el concepto salud mental es más amplio que el de enfermedad mental, la LGS considera que toda persona tiene derecho a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental, abordando los problemas como el alcoholismo, farmacodependencia, trastornos psiquiátricos y violencia familiar (art. 11). Asimismo, establece la responsabilidad del Estado de vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social (art. V del título preliminar, LGS). Se dispone que toda persona discapacitada física, mental o sensorialmente tiene derecho al tratamiento y rehabilitación. El Estado da atención preferente a los niños y adolescentes y, en el caso de las personas con discapacidad severa que se encuentren afectadas, además, por una enfermedad, tienen preferencia en la atención de su salud (art. 9). 376. La Ley General de la Persona con Discapacidad5 define a la persona con discapacidad como aquélla que adolece de deficiencias evidenciadas con la pérdida de sus funciones físicas, mentales o sensoriales que impliquen la
5
Ley 27050 (DOEP, 6/1/1999).
129
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disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad, limitándola en el desempeño de su función y restándole oportunidades para participar en sociedad (art. 2). Para el logro de los fines y la aplicación de la ley se ha creado el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis), que es un organismo público descentralizado del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano. Entre sus principales funciones están: formular y aprobar la política para la prevención, atención e integración social de las personas con discapacidad, y difundir, fomentar y apoyar la formulación e implementación de programas de prevención, educación, rehabilitación e integración social de las personas con discapacidad. La persona con discapacidad tiene derecho al acceso a los servicios de salud (arts. 5-10). La condición de persona con discapacidad y el otorgamiento del certificado que la acredita como tal es otorgado por los ministerios de Salud, y el Ministerio de Defensa y del Interior, a través de sus centros hospitalarios (art. 11). En materia de salud, las medidas de prevención están orientadas a impedir las deficiencias físicas, mentales y sensoriales y a evitar que las deficiencias ya producidas tengan mayores consecuencias negativas tanto físicas y psicológicas como sociales. El Conadis, en ejecución de su política de prevención, y en coordinación con las instituciones públicas correspondientes, realiza las investigaciones científicas necesarias para detectar las causas que ocasionan discapacidad en las diferentes zonas del país (arts. 14 y ss). 3.
El paciente en etapa terminal 377. No existe una legislación en el Perú acerca de los pacientes en etapa terminal. Los médicos se rigen exclusivamente por su diagnóstico y clasifican a los pacientes, de acuerdo con la gravedad de su enfermedad, en agudamente enfermos o terminales, de acuerdo a determinados principios6.
3.1
Paciente agudamente enfermo 378. El paciente agudamente enfermo es aquél que está muy grave pero que puede ser recuperable y es tratado en las denominadas unidades de cuidados intensivos (UCI) de los centros de salud. 379. Las UCI se clasifican en: médica, quirúrgica, pediátrica, coronaria, neuroquirúrgica, ginecológica y así la que corresponda de acuerdo con la especialidad. El número y especialidad de las UCI dependen de cada centro de
6
Entrevista con el doctor Juan Carlos Meza García, jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos “Cirujano Mayor Santiago Távara”, del Centro Médico Naval del Perú, realizada el 5/8/1999.
LA
RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE EN TÉRMINOS ESPECÍFICOS
salud. En las UCI existen tres grupos de pacientes: pacientes agudamente enfermos, pacientes recuperables y pacientes terminales, que lentamente van llegando a su fase final. 3.2
Paciente terminal 380. El paciente terminal es aquél que adolece de un padecimiento o enfermedad que ha ido desarrollándose a punto tal que ya no es recuperable. 381. En estos casos se convoca a una junta médica en la que se determina dicha situación terminal. En este tipo de pacientes sólo se aplican medidas paliativas para calmarles el dolor o molestias. Es decir, no se les brinda cuidados intensivos.
3.2.1
Eutanasia
382. La doctrina nacional denomina la eutanasia como homicidio por piedad u homicidio a petición. El CP tipifica como delito matar a una persona para evitar sus intolerables dolores. Es un delito atenuado en el que la pena es reducida a diferencia de otros tipos de homicidios. 383. El CP (art. 112) sanciona la eutanasia en el sentido de que aquél que por piedad mata a un enfermo incurable, que le solicita de manera expresa y consciente poner fin a sus intolerables dolores, se le reprimirá con pena privativa de libertad no mayor de tres (3) años. 384. El legislador peruano da importancia al consentimiento expreso de quien quiere quitarse la vida, de manera que castiga el acto de colaboración. Es así que los elementos esenciales establecidos por la ley penal son el móvil de piedad (compasión, lástima) del autor, la petición expresa y consciente de la víctima y el padecimiento de una enfermedad incurable (imposibilidad de recuperación, no necesariamente mortal)7. 385. Este delito puede realizarse por comisión (inyección letal) o por omisión impropia (dejar de brindar ayuda o auxilio). 3.2.2
Instigación o ayuda al suicidio
386. El sistema penal peruano no sanciona el suicidio. No se penaliza al autor pero sí al partícipe del suicidio. Este criterio, contrario a la teoría penal de la participación, es válido por la necesidad de garantizar el derecho a la vida8.
7 8
Bramont-Arias, L. y M. García. Manual de derecho penal (parte especial). 2a. edición. Lima: Editorial San Marcos, 1996, pp. 64-66. Ibídem, p. 71.
131
132
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387. El CP (art. 113) sanciona la denominada instigación o ayuda al suicidio de manera tal que el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno (1) ni mayor de cuatro (4) años. La pena será no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) años, si el agente actuó por un móvil egoísta. 388. El CP peruano establece dos comportamientos distintos, el instigar (promover) y la ayuda (colaboración) al suicidio. Se establece como agravante el móvil egoísta.
CAPÍTULO III
Actividades específicas
1.
Aborto
1.1
Concepto 389. Respecto del inicio de la vida, el criterio del derecho civil se condice con el del derecho penal. Para el primero, la vida humana se inicia con la concepción (art. 1, CC), y, para el segundo, la vida se inicia con la anidación1. 390. El embrión es una vida humana en una etapa primigenia de su desarrollo biológico. Jurídicamente es un concebido (sujeto de derecho especial), no es una persona natural, de ahí que la agresión contra su vida no sea homicidio sino el delito de aborto.
1.2
Definición 391. Es el aniquilamiento del producto de la concepción en cualquiera de sus dos momentos anteriores al término de la preñez, ya sea por expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre de la gestante2. 392. De acuerdo con el marco legal vigente el aborto no es considerado un método de planificación familiar3.
1 2 3
Bramont-Arias, L. y M. García. Manual de derecho penal (parte especial). 2a. edición. Lima: Editorial San Marcos, pp. 38 y 75. Roy Freyre, L. Derecho penal peruano. Parte especial. 2a. edición. Tomo I. Lima: Eddili, 1986, p. 251. El D. Leg. 346. Ley de Política Nacional de la Población (DOEP, 5/7/1985) y normas del Programa de Planificación Familiar, RM 465-99-SA/DM (DOEP, 25/9/1999).
[133]
134
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1.3
Generalidades 393. El bien jurídicamente protegido es la vida del nuevo ser durante el embarazo, aun cuando en segundo plano se encuentren otros bienes como la salud o la vida de la madre y, más lejanamente, el capital demográfico de la sociedad4. 394. El fundamento legal de la penalización del aborto en el Perú se encuentra en la Constitución (art. 2, inc. 1) cuando refiere que: “Toda persona tiene derecho a la vida”; en el CC (art. 1) que establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción”, en la Ley de Política Nacional de Población5 (inc. 1 del art. IV) que menciona: “La política nacional de población garantiza los derechos de la persona humana a la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”; por su parte la LGS (art. III del título preliminar) dice que: “toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. 395. El CP adopta un sistema de incriminación del aborto, pero introduce el sistema de indicaciones al considerar en qué casos existe aborto y cómo se penaliza. 396. Por principios éticos el médico está prohibido de indicar o ejecutar, por cualquier motivo, prácticas conducentes a producir aborto o cualquier otra forma de interrupción del embarazo, salvo excepciones de ley. El que lo hiciera queda comprendido dentro de las sanciones que la ley señala.
1.4
Marco legal 397. En el Perú el aborto es un delito desde el primer CP (1863) y es en 1924, con la dación del segundo CP, cuando se consideró legalmente el aumento de las penas y la incorporación del aborto terapéutico como práctica ilícita. 398. En 1991, fecha en que se promulga el CP vigente, el aborto es considerado como delito bajo el título de los “Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud”, sancionado con pena privativa de libertad o alternativamente, con prestación de servicio comunitario.
4
5
Hurtado, J. Homicidio y aborto. Lima: Sesator, 1982, p. 185. Un criterio jurisdiccional de marzo de 1980 indicaba que: “1) En el delito de aborto los agraviados son la propia gestante, sus herederos o terceros. 2) El Ministerio Público interviene por tratarse de delito perseguible de oficio y en salvaguarda del interés social. 3) No cabe ninguna intervención del Procurador General de la República por cuanto el Estado no tiene la condición de agraviado”. Anales Judiciales 1979-8081. Tomo LXXI. Lima: Corte Suprema de la República, 1988. DL 346 (DOEP, 5/7/1985).
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
399. La LGS indica que el médico que brinda atención a una persona en la que existen indicios de que se le ha sometido a un aborto, está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente (art. 30). 1.5
Morfología del delito 400. Las clases de aborto que considera el CP son: autoaborto (art. 114), aborto consentido (art. 115), aborto no consentido (art. 116), aborto abusivo (art. 117), aborto preterintencional (art. 118), aborto terapéutico (art. 119) y aborto especial (art. 120).
1.5.1
Autoaborto •
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
•
Elementos constitutivos
•
Penalidad
401. El bien jurídico protegido es la vida del embrión durante todo el tiempo del embarazo. 402. El sujeto activo es cualquier mujer embarazada. El sujeto pasivo es el embrión durante la etapa prenatal.
403. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de un estado de embarazo, empleo de medios dirigidos a la provocación del aborto, que el medio sea empleado por la gestante o por otra persona con su autorización o incitación, muerte del embrión, relación de causalidad y dolo. 404. La pena privativa de la libertad será no mayor de dos años o prestación de servicio comunitario de 52 a 104 jornadas. 1.5.2
Aborto consentido •
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
405. El bien jurídico protegido es la vida del embrión durante todo el tiempo del embarazo. 406. El sujeto activo es más de una persona, la gestante y el que cause el aborto a ésta. El sujeto pasivo es el embrión durante la etapa prenatal.
135
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•
Elementos constitutivos
•
Agravantes
•
Penalidad
407. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de un estado de embarazo, empleo de medios dirigidos a la provocación del aborto, que la gestante preste su consentimiento para abortar, que se cause el aborto de la gestante y dolo. 408. Los agravantes son muerte de la mujer embarazada, siempre que el sujeto activo haya podido preverla y, según la persona que realiza el aborto la pena se aumenta.
409. Se castiga con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años. Con el agravante la pena se eleva a no menos de dos años ni mayor de cinco años. 1.5.3
Aborto no consentido •
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
•
Elementos constitutivos
•
Agravantes
•
Penalidad
410. El bien jurídico protegido es la vida del embrión durante todo el tiempo del embarazo y el derecho a la libertad de la gestante. 411. El sujeto activo es cualquier persona, excepto la mujer gestante. El sujeto pasivo es tanto el embrión durante la etapa prenatal, así como la gestante.
412. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de un estado de embarazo, empleo de medios dirigidos a la provocación del aborto, que la gestante no haya dado su consentimiento, que un tercero mate al feto, y dolo. 413. Los agravantes son muerte de la mujer embarazada, siempre que el sujeto activo haya podido preverla y, según la persona que realiza el aborto, la pena se aumenta. 414. Se castiga con pena privativa de la libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años. El agravante la eleva a no menos de cinco ni más de diez años.
ACTIVIDADES
1.5.4
ESPECÍFICAS
Aborto abusivo •
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
•
Elementos constitutivos
•
Penalidad
415. El bien jurídico protegido es la vida del embrión durante todo el tiempo del embarazo. 416. El sujeto activo es el profesional de la salud; es de tener en cuenta que la ley exige título profesional (no se comprende a los estudiantes o graduados). El sujeto pasivo es el embrión durante la etapa prenatal.
417. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de un estado de embarazo, empleo de medios dirigidos a la provocación del aborto, abuso de su ciencia por parte del sujeto activo, que se cause el aborto de la gestante, y dolo. 418. Se castiga con pena privativa de la libertad dependiendo de si el aborto fue consentido (Vid. supra 409) o no consentido (Vid. supra 414), así como las causas de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. 1.5.5
Aborto preterintencional •
Naturaleza subjetiva de la figura
•
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
•
Elementos constitutivos
419. El aborto preterintencional es una forma de culpabilidad que está constituida por la mixtura de dolo en la acción (empleo de violencia) y de culpa en el resultado (aborto ocasionado por falta de previsión)6. 420. El bien jurídico protegido es la vida del embrión durante todo el tiempo del embarazo y la vida, salud y libertad de la mujer embarazada. 421. El sujeto activo es cualquier persona. El sujeto pasivo es el embrión o feto durante la etapa prenatal y la mujer gestante. 422. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de un estado de embarazo, que el embarazo sea notorio o de conocimiento del 6
Roy Freyre, L. Op. cit., p. 292.
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138
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
agente, que el agente utilice violencia, que la violencia no esté dirigida a causar el aborto, que el aborto, a pesar de ser previsible, no haya sido previsto por el agente, que se cause el aborto.
•
Penalidad
423. Se castiga con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de 52 a 104 jornadas. 1.5.6
Aborto terapéutico •
Definición
•
Bien jurídico protegido
•
Requisitos
•
Penalidad
424. El aborto terapéutico es la interrupción del estado de gravidez que practica un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada para salvar su vida o evitarle en su salud un mal grave y permanente. 425. El bien jurídico protegido es la vida y salud de la mujer embarazada. 426. Para que se configure este aborto se debe cumplir los siguientes requisitos: Preexistencia de un estado de embarazo, que el embarazo ponga en peligro la vida o salud de la madre, consentimiento de la mujer o de su representante, que el aborto sea el único medio para salvar la vida o garantizar la salud de la mujer grávida, que el aborto sea practicado por un médico. 427. No es punible. 1.5.7
Aborto especial 428. El CP peruano prevé la atenuación del aborto por consideraciones éticas y eugenésicas. •
Aborto sentimental
—
Bien jurídico protegido
—
Elementos constitutivos
429. El aborto se realiza cuando el embarazo es producto de una violación o inseminación no consentida. 430. Este tipo penal protege de manera fundamental la libertad procreacional de la mujer.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
431. Para que se configure este aborto se deben cumplir los siguientes requisitos: Preexistencia de un estado de embarazo, que el embarazo haya sido producto de una violación o inseminación no consentida ocurrida fuera del matrimonio, que los hechos hayan sido denunciados o investigados públicamente, y dolo.
•
Aborto eugenésico
—
Bien jurídico protegido
—
Elementos constitutivos
•
Pena
432. El aborto se realiza cuando el ser que se está gestando adolece de malformidad o tara sea física o psíquica. 433. Este tipo penal protege la libertad procreacional de la mujer y su capacidad reproductiva eugenésica. 434. Para que se configure este aborto se deben cumplir los siguientes requisitos: Preexistencia de un estado de embarazo, probabilidades de que el ser en formación tenga graves taras físicas o psíquicas y que exista un diagnóstico médico. 435. En ambos supuestos (aborto sentimental o eugenésico) se castiga con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses. En la práctica es imposible condenar al sujeto activo, pues la duración de la investigación policial y la instrucción penal superan ampliamente este plazo7. 1.6
Vacío legal 436. La eliminación de embriones8 ex utero (eufemísticamente llamada descarte) no es un caso de manipulación sino un atentado directo contra la vida humana, por tanto, ilícito y contrario al derecho. La discusión se centra con la siguiente pregunta: ¿Es la eliminación de embriones un delito? De ser así, lo consideraríamos como un aborto ex uterum, in vitro o microaborto, pues ha existido una variación en el tipo penal que debe proteger no sólo la interrupción al estado gestacional sino, también, la eliminación o truncamiento del desarrollo embrional. Otro criterio (realmente forzado) será que, no habiendo gestación pero sí vida humana, el embrión es persona, configurándose el homicidio. 437. Los criterios pueden ser variados pero el reproche real es, sin duda,
7 8
Bramont-Arias, L. y M. García. Op. cit., p. 90. Varsi, E. Derecho genético. Principios generales. 3a. edición. Lima: Editorial San Marcos, 1998, p. 137.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
jurídico. Una aproximación a la regulación legal sobre el tema en nuestro medio lo presentó el proyecto del actual CEDCMP al referir que: “Es falta grave a la ética ocasionar directa o indirectamente la muerte del embrión o del feto humano, especialmente cuando es con la finalidad de obtener material genético, partes de células, tejidos u órganos” (art. 41). Véase que el artículo indicaba genéricamente a la muerte del embrión o feto humano, independiente del lugar donde éste se encuentre, sea in o ex utero, por lo que desde ya la eliminación de embriones o fetos cuenta con una sanción especial (falta grave) y se diferenciaba del aborto que era regulado por el mismo proyecto de CEDCMP, de manera especial e independiente (art. 48). Lastimosamente, en el actual CEDCMP no figura norma sobre el tema. En la legislación comparada se han creado los denominados delitos biológicos, delitos por actos de manipulación genética y delitos por actos de manipulación ginecológica, sancionándose expresamente la eliminación de embriones, situación que en el Perú carece aún de solución. 2.
Esterilización
2.1
Generalidades 438. Es derecho de toda persona elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia y recibir, previamente a la prescripción o aplicación de cualquier método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o aplicación puede ocasionar. Para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del consentimiento previo del paciente. En el caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento debe constar en documento escrito (art. 6, LGS).
2.2
Anticoncepción quirúrgica voluntaria 439. La anticoncepción quirúrgica voluntaria (AQV) o esterilización es un método anticonceptivo permanente, que se realiza mediante la intervención quirúrgica electiva, de complejidad intermedia en las mujeres (histerectomía o salpingectomía) y cirugía menor para los varones (vasectomía). 440. Si la persona usuaria decide optar por la AQV se le debe informar que es un procedimiento electivo, bajo ninguna circunstancia puede ser considerado procedimiento de emergencia. Se ha establecido un plazo de reflexión, que rige desde la toma de decisión informada, posterior a las sesiones de consejería, orientación y la intervención misma, el cual no será menor de 72 horas.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
Antes de tomar una decisión informada la persona usuaria debe conocer que tiene libertad de elegir entre los métodos temporales y el permanente. La AQV es un procedimiento quirúrgico. Implica riesgos y beneficios, y el efecto del procedimiento es permanente. 441. En los casos en que se detecte gestación por falla del método de AQV y la persona usuaria haya cumplido con las indicaciones postoperatorias, el Programa de Planificación Familiar asumirá los costos, en forma solidaria, del control prenatal, atención del parto y atención del recién nacido en los establecimientos del Ministerio de Salud. 2.2.1
Anticoncepción quirúrgica voluntaria femenina
442. Es definitiva; debe ser considerada irreversible. El proveedor debe ser necesariamente un médico calificado. Requiere condiciones de infraestructura y equipamiento, por lo que los establecimientos en los que se realice deben estar calificados. Durante la intervención el establecimiento debe contar con médico anestesiólogo o médico con entrenamiento en anestesiología. Luego de la intervención la usuaria deberá observar reposo por siete días. 2.2.2
Anticoncepción quirúrgica voluntaria masculina
443. Es un método anticonceptivo permanente. Es una intervención quirúrgica electiva, considerada de cirugía menor, destinada a ligar y seccionar los conductos deferentes en el hombre. No es necesario tener ambientes que cumplan requisitos esenciales de una sala de operaciones, razón por la cual no será necesario un proceso de calificación específico. El usuario deberá guardar reposo por cinco días. 2.3
Marco legal
2.3.1
Ley de Política Nacional de Población
444. La Ley de Política Nacional de la Población9 (art. VI) excluye el aborto y la esterilización como métodos de planificación familiar. 445. Sin embargo, esto fue modificado10, de modo tal que sólo el aborto estaba excluido como método de planificación familiar, por lo tanto, esta ley, si bien no lo establece expresamente, permite la esterilización como método 9 10
D. Leg. 346 (DOEP, 5/7/1985). Esta ley establece las normas básicas que regulan la política nacional de población, cuyo objeto es planificar y ejecutar las acciones del Estado relativas al volumen, estructura, dinámica y distribución de la población en el territorio nacional. Ley 26530 (DOEP, 10/9/1995), modifica el art. VI de la Ley de Política Nacional de la Población.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
de anticoncepción, puesto que de acuerdo con la Constitución “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 24, literal a). 2.3.2
Fallo del Tribunal Constitucional
446. El 6 de diciembre de 1996, 30 congresistas de la República interpusieron acción de inconstitucionalidad contra la ley 26530 ante el Tribunal Constitucional. Fundamentaron su demanda en que la única finalidad de la ley era modificar el artículo VI de la Ley de Política Nacional de Población y con ello se incluía la esterilización quirúrgica entre los métodos de planificación familiar autorizados. 447. La sentencia del Tribunal Constitucional (exp. 014-96-I/TC, del 28/ 4/1997), declaró que no considera la esterilización quirúrgica irreversible como método de planificación familiar ni autorizado por la ley impugnada, por lo que se declaraba improcedente la demanda por pretenderse en ella la derogación de un precepto legal que, a criterio del Tribunal, no existía. Según el voto singular de la magistrada Delia Revoredo de Mur, la ley impugnada, al suprimir la prohibición de la ley anterior respecto de la esterilización, incluye la esterilización quirúrgica entre los métodos de planificación familiar autorizados11. Debe mencionarse que el fallo del Tribunal Constitucional ha sido sobre la forma y no sobre el fondo, puesto que se pretende derogar un precepto legal que a criterio del Tribunal no existe (considerar la esterilización quirúrgica irreversible como método de planificación familiar), sin embargo no podemos negar la naturaleza anticonceptiva de la esterilización, debiendo resaltar que ésta es considerada como un método anticonceptivo. 2.3.3
Normas del Programa de Planificación Familiar12 •
Objetivo de la norma
448. Los objetivos de esta norma son poner a disposición de las mujeres y hombres del Perú la más amplia información y servicios de calidad para que puedan alcanzar sus ideales reproductivos. De esta manera, se garantiza la libre elección de las personas a la opción reproductiva, fomentar y garantizar el acceso indiscriminado a la salud reproductiva y la planificación familiar y fomentar la difusión de los derechos reproductivos.
11 12
Gaceta Jurídica. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo II, período 96-97. Lima: Gaceta Jurídica Ed., 1998, pp. 992-998. RM 465-99-SA/DM (DOEP, 25/9/1999).
ACTIVIDADES
•
ESPECÍFICAS
Derechos de las personas usuarias de los servicios de planificación familiar
449. Toda persona tiene derecho: a su privacidad, a recibir información completa y actualizada, a conocer la identidad de las personas proveedoras de los servicios, a tener seguridad en la atención y protección de su seguridad personal, a poder comunicarse de manera verbal o escrita con personas de su elección durante su hospitalización, a tomar decisiones sobre su tratamiento sin ser sometido a ningún tipo de presión, a no ser sometido a procedimiento alguno sin su consentimiento informado y voluntario, a rehusar a recibir tratamiento en cualquier momento, a que se le trate con respeto y dignidad tomando en consideración sus valores y creencias, a reclamar y recibir resarcimiento por los daños que se le puedan haber ocasionado por el ejercicio imprudente, negligente o imperito del personal de salud. •
Derechos reproductivos
•
Responsabilidades de las personas usuarias en los servicios de salud
•
Disposiciones para la atención en los servicios de planificación familiar
450. Toda persona tiene derecho: a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental; al acceso, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres a los servicios que incluyan la planificación familiar y la salud reproductiva; a ser atendidos en salud reproductiva sin ningún tipo de coacción; a decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y disponer de la información, educación y medios necesarios para poder hacerlo; y, a que las instituciones de salud velen porque se cumplan estos principios en todas las fases de la atención. 451. Las responsabilidades de los usuarios son: brindar, de acuerdo con sus posibilidades y conocimientos, información sobre sus antecedentes y estado de salud que contribuyan al diagnóstico y plan de salud adecuados; cumplir las recomendaciones e indicaciones que el profesional señale para el autocuidado de su salud, el restablecimiento y la rehabilitación.
452. Se asegurará la libre elección y acceso informado de la persona en la opción anticonceptiva que quiera tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicará algún método, sea temporal o definitivo, sin su consentimiento libre e informado. 453. Para optar por un método anticonceptivo, incluso los definitivos, basta la decisión informada y personal de la usuaria o usuario, luego de la orientación y consejería adecuada. No es necesaria la autorización de la pareja (cónyuge o concubina[o]). 454. Por ningún motivo se ofrecerá o entregará algún bien o servicio que
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preste el establecimiento como estímulo para persuadir a usar algún método anticonceptivo, sea éste temporal o definitivo. 455. La población adolescente en riesgo de embarazo no deseado o de contraer una enfermedad de transmisión sexual (ETS) o sida, tendrá acceso al suministro de métodos anticonceptivos siempre que haya recibido consejería, sea mayor de 16 años y sea sexualmente activo. 2.3.4
Ley General de Salud
456. La LGS menciona que, respecto de los métodos anticonceptivos definitivos, el consentimiento debe constar por escrito (art. 26). 2.3.5
Normas éticas
457. El proyecto de CEDCMP, en el título VI referido a la planificación familiar, establecía que el médico, sin coacción, podía prescribir regímenes o métodos para el espaciamiento de los embarazos, respetando la voluntad y la libertad de la persona al momento de elegir (art. 40). Consideraba faltas graves contra la ética la realización de métodos para evitar la fecundación contrarios a la voluntad de las personas (art. 50), así como la participación en la decisión, diseño o programación de campañas destinadas a eliminar la capacidad reproductiva de un grupo nacional, étnico, social o religioso (art. 51). La variada política de planificación familiar que se viene realizando en la práctica, al parecer, determinaron la no consideración de estas normas en el actual CEDCMP. 2.4
Esterilizaciones sin consentimiento 458. Notas periodísticas y reportajes propalados en medios de comunicación (radio y televisión) entre 1992-1997, han denunciado prácticas de esterilización a la población femenina (ligadura de trompas) sin su consentimiento, lo cual habría ocasionado tanto la muerte de las pacientes como secuelas de complicaciones en su salud, permaneciendo hospitalizadas a consecuencia de las intervenciones quirúrgicas a las que fueron sometidas, en diferentes departamentos del país. 459. Por ello la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público designó un fiscal ad hoc para que investigue las denuncias de prácticas de esterilización a la población femenina13.
3. 13
Técnicas de reproducción asistida Res. 028-98-MP-CEMP (DOEP, 14/1/1998).
ACTIVIDADES
3.1
ESPECÍFICAS
Generalidades 460. Desde el punto de vista jurídico, las técnicas de reproducción asistida son métodos empleados para suplir la infertilidad en el ser humano. 461. Se clasifican en: inseminación artificial (IA), fecundación extracorpórea (FEC) con sus variaciones: transferencia de embriones (TE), transferencia intratubárica de gametos (TIG), transferencia intratubárica de embriones (TIE), y la denominada inyección intercitoplasmática de espermatozoide (ICSE). Se realizan de las siguientes maneras: interconyugal, cuando se emplea material genético (óvulo y/o semen) del cónyuge o conviviente; supraconyugal, interviene material genético de un cedente, y la mixta, mezcla componentes genéticos de dos o más varones14.
3.2
Marco legal
3.2.1
Realidad nacional
462. En el Perú no existe una legislación uniforme que regule las técnicas de reproducción asistida15. 463. La LGS sólo establece los lineamientos básicos (art. 7) dentro de los que se considera que toda persona tiene derecho a la procreación por lo que puede recurrir a los métodos asistenciales. Es así que las técnicas de reproducción son medios para el tratamiento de la infertilidad y el logro de la procreación. De esta forma, se busca evitar su uso inadecuado siendo aplicadas en problemas reproductivos con una finalidad terapéutica. El consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos es necesario para toda práctica de reproducción asistida. Estas consideraciones han llevado a tener en cuenta la existencia del denominado derecho a la procreación asistida. La LGS ha dado pautas básicas que deberán desarrollarse ampliamente considerando temas como los derechos del concebido, el consentimiento de la pareja que accede a estas técnicas, la fecundación de mujeres solas, la determinación del vínculo paterno-filial, entre otros. 3.2.2
14 15
Bases para una regulación jurídica
Varsi, E. Derecho genético. Op. cit., pp. 116-117. Varsi, E. Ibídem, pp. 151-152.
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464. Si bien estos temas han sido considerados en propuestas académicas16 y en diversos anteproyectos de ley17 a nivel nacional, es importante rescatar las “Bases para una legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida” redactadas por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima18, las que sustentan lo siguiente: • Regular el aspecto administrativo y sanitario, así como el control de la autoridad sobre los centros de salud donde se realicen técnicas reproductivas, estableciéndose las sanciones en caso del incumplimiento de las disposiciones. • Respeto al consentimiento informado y que éste conste por escrito. • Las técnicas de reproducción asistida son aplicadas cuando otros tratamientos de fertilidad no tuvieron resultado. • La autoridad sanitaria realizará un análisis de los gametos a utilizarse en las técnicas reproductivas con el fin de evitar la transmisibilidad de taras o enfermedades genéticas. La utilización de gametos anómalos está prohibida y se sancionará su uso. • Los centros de salud conservarán los datos biológicos de los cedentes de gametos. • Los datos personales son reservados y sólo podrán ser revelados por orden judicial. • La fecundación con semen de cedente en mujer casada será practicada previo consentimiento del marido, quien no podrá impugnar su paternidad. • No se puede investigar la paternidad del cedente. • El cedente de semen no podrá obtener información de la mujer inseminada con su material biológico. • La inseminación post mortem no está permitida, salvo casos en que el semen haya sido cedido a un banco. 16
17
18
“Anteproyecto de Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida”, en Varsi, E. Derecho genético. Principios generales. 3a. edición. Lima: Editorial San Marcos, 1998, pp. 186 y ss. “Bases para una legislación sobre técnicas de reproducción asistida”, en Mosquera, C. Derecho y genoma humano. Lima: Editorial San Marcos, 1997, pp. 113 y ss. “Planteamientos para la regulación jurídica de las técnicas de reproducción asistida en el Perú”, en Rodríguez-Cadilla, R. Derecho genético. Técnicas de reproducción humana asistida, su trascendencia jurídica en el Perú. Lima: Editorial San Marcos, 1997, pp. 221 y ss. Proyecto presentado a la Comisión de Reforma del Código Civil de 1984, Congreso Constituyente Democrático. DOEP. Lima, 7/1/95; Comisión especial encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, en: http://www.congreso.gob.pe/congreso/1997-98/codigo/ CODIGO/lhtm “Bases para una legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida”. Cuadernos de Derecho 1. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho, Centro de Investigación Jurídica, 1992, p. 60.
ACTIVIDADES
• • • 3.3
ESPECÍFICAS
Carece de efectos la maternidad subrogada. La maternidad se establece por el parto. En la crioconservación de embriones debe tenerse en cuenta la autorización de los cedentes de esperma y óvulo a fin de realizar la transferencia a otra mujer que no sea la cedente. Se prohíben las prácticas contrarias a la dignidad humana (clonación, quimeras, híbridos y comercio de gametos y embriones).
Maternidad subrogada 465. Existe una prohibición tácita a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y a la maternidad subrogada, pues la LGS (art. 7) establece que la condición de madre genética debe coincidir con la de madre gestante. Sin embargo, la LGS no se ha pronunciado sobre la madre sustituta, que se da en aquellos casos en los que una mujer acepta ser inseminada con material genético del marido de otra mujer, con la finalidad de entregar a la criatura una vez nacida. Aquí, como vemos, la maternidad genética coincide con la de madre gestante, pero es un acto no arreglado a derecho ni a la moral, pero al no estar tipificados en la ley no es ni ilícito, ni delito ni falta, sucediéndose un vacío normativo. La prohibición indicada en la LGS resultaría inaplicable.
4.
Diagnóstico prenatal
4.1
Generalidades 466. Estas técnicas, que buscan determinar las afecciones que sufre el embrión durante la época de la gestación, representan un gran valor para el clínico y podrían constituir un verdadero servicio a la maternidad pero, por otro lado, contrariamente a los principios fundamentales de la deontología médica, se han transformado en técnicas de control de calidad fetal y, por consiguiente, de interrupción del embarazo en caso de no corresponder las condiciones deseadas19, lo que desnaturaliza su esencia, que es proteger al concebido (embrión o feto). 467. En la práctica se vienen realizando ecografías, determinación de alfafetoproteína en suero (AFP-sm), amniocentesis, fetoscopia y biopsia corial, entre otras técnicas. Si bien el diagnóstico prenatal se utiliza durante el período embriofetal, es importante destacar que también se viene empleando en el
19
Rodríguez-Cadilla, R. Op. cit., p. 186.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
análisis de embriones previo a su implantación (diagnóstico preimplantario). 4.2
Marco legal 468. El diagnóstico prenatal como método utilizado para conocer durante el desarrollo embriofetal los posibles trastornos genéticos y la aplicación de los tratamientos correspondientes, no cuenta con una regulación expresa en el Perú. 469. Si bien el CNA prohíbe la manipulación genética (art. 1), deja abierta la posibilidad de someter al concebido a un diagnóstico o terapia genética (sea preconceptiva, preimplantatoria o prenatal), lo cual es positivo, pues así se podrá evitar que un embrión o feto, al que se le ha detectado una enfermedad genética, sufra de ésta, pudiéndose evitar si se le somete a un tratamiento preventivo20. Esto es acorde con el principio considerado en la LGS que postula que el concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud (art. III, LGS), mereciendo una protección en cuanto a su bienestar integral, sea preventivo o curativo.
5.
Intervenciones psicoquirúrgicas
5.1
Aspectos básicos 470. En el ámbito científico se le conoce como neurocirugía funcional21, pues son intervenciones sobre las funciones cerebrales. 471. Representan un tema médico sumamente amplio y se divide en cirugía estereotáxica y en psicocirugía. Esta última (relacionada con la singulotomía), al abarcar trastornos afectivos (esquizofrenia, neurosis compulsiva depresiva, neurosis de ansiedad, etc.), ha sido la más controvertida y ha generado toda una discusión ética sobre sus aplicaciones. También existe la amigdalectomía, que es una cirugía sobre la amígdala (utilizada en la epilepsia parcial compleja o epilepsia del lóbulo temporal, cuando no responde a un tratamiento médico, y en la epilepsia retractaria) y se realiza a través de una lobotomía del lóbulo temporal. 472. Quienes están en contra de la psicocirugía se refieren a ella como lobotomía, la cual ya no se practica (salvo casos de un tumor en el lóbulo frontal o una epilepsia completa).
5.2 20 21
Marco legal Varsi, E. Derecho genético. Op. cit., pp. 156-157. Entrevista con el neurólogo peruano doctor Humberto Hinojosa, realizada el 23/7/1999.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
473. En el Perú estas intervenciones se realizan sin ningún tipo de restricción ética ni legal. La base de la legalidad de estas intervenciones radica en el viejo principio de que el cerebro es un templo, y por tanto intocable; hoy en día esto resulta un absurdo total, pues si debe operarse el cerebro para salvar una vida la intervención se realizará sin mayor restricción ética ni legal. 6.
Trasplante de órganos
6.1
Generalidades 474. El trasplante de órganos jurídicamente es un acto de libre disposición del cuerpo humano (art. 6, CC) mediante el cual una persona cede una parte de su cuerpo, con fines humanitarios, para beneficiar la salud o salvar la vida de otra persona. 475. Nuestra legislación regula los denominados macrotrasplantes, es decir órganos que son visibles y palpables (hígado, corazón, pulmón, páncreas, etc.) y tejidos mayores, regenerables (córnea, piel, hueso, médula, vasos sanguíneos, válvulas cardíacas, etc.). 476. No existe una regulación jurídica acerca de los microtrasplantes. Es decir, de sustancias que escapan de las tradicionales concepciones de los actos de libre disposición del cuerpo humano y que, por su esencia y técnica a aplicarse, requieren de una estructuración legal especial. No es lo mismo, en orden médico, ni legal, ni social, trasplantar un riñón que trasplantar un elemento genético (genes, moléculas genéticas, secuencias de ADN). En esto el derecho debe mostrar un interés especial y crear una legislación acorde con los avances biocientíficos, ya que este vacío se acrecienta con las técnicas de reproducción humana asistida y la canalización del proyecto genoma humano22.
6.2
Marco legal 477. No existe una ley que regule de manera concreta y especial los trasplantes de órganos en el Perú. Las normas están dispersas, debiéndose contar con un texto uniforme con el fin de regular tan importante materia23. 478. La base legal de los trasplantes de órganos y tejidos de cadáveres como de personas vivas es el CC, la LGS, la legislación especial24 y el CED-
22 23
Varsi, E. Derecho genético. Op. cit., p. 78. Varsi, E. “Anteproyecto de Ley sobre Trasplantes de Órganos y Material Anatómico Humano”. Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, Nº 3. Lima: Editorial Normas Legales, 1996, pp. 103-109.
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CMP. 6.2.1
Código Civil
479. Para el derecho privado el trasplante de órganos es un acto de libre disposición del cuerpo humano válido, siempre que su exigencia corresponda a un estado de necesidad, sea de orden médico o quirúrgico o estén inspirados en motivos humanitarios (art. 6, CC) y sea puro, simple e incondicionado. 480. El CC25 regula genéricamente los supuestos de disposición de partes del cuerpo humano bajo los siguientes principios: • La cesión de órganos o tejidos no regenerables no debe perjudicar la salud ni reducir el tiempo de vida del cedente y se tendrá en cuenta su consentimiento expreso y escrito (art. 7). • El carácter altruista, humanitario y de solidaridad determina la validez de los actos de disposición del cuerpo humano post mortem (art. 8). • El carácter revocable de los actos de libre disposición del cuerpo humano. La revocación no da lugar al ejercicio de acción (judicial o extrajudicial) alguna (art. 9). • La disposición post mortem del cuerpo humano por parte de la autoridad de salud previo consentimiento de los familiares según indica el art. 13 (cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en ese orden). En caso de cadáveres no identificados o abandonados, la disposición se realiza de manera directa (art. 10). 6.2.2
Ley General de Salud 481. La LGS (arts. 8, 41, 45 y 110) establece fundamentalmente que: • Es un derecho de toda persona recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos, de cadáveres (halotrasplantes) o de animales (xenotrasplantes26) para conservar la vida o recuperar la salud. • Si el trasplante, injerto o transfusión es en vida no debe perjudicar la salud. • Como acto será gratuito27 y previo al consentimiento del donante, en
24 25 26
Ley 23415 y su modificatoria, la ley 24703; así como su reglamento, DS 014-88-SA y la ley 27282. El anteproyecto de Ley de Reforma del CC establece lo siguiente: “Artículo 5º.- … Está permitida la disposición para trasplantes de órganos y tejidos de embriones o fetos muertos…”, en http: //www.congreso.gob.pe/congreso/1997-98/codigo/CODIGOSlhtm. El trasplante de órganos o tejidos de animales a humanos ha sido cuestionado, pues a pesar de que existen dos tipos: el de los animales criados en ambientes esterilizados y el de los animales transgénicos, esto puede determinar el surgimiento de epidemias.
ACTIVIDADES
•
• •
• 6.2.3
27
28
ESPECÍFICAS
el caso de incapaces sus representantes no pueden otorgar consentimiento. Para la disposición de órganos y tejidos de cadáveres se tendrá en cuenta lo declarado en el Documento Nacional de Identidad (DNI)28, salvo declaración posterior en contrario que conste de manera indubitable, o cuando por mandato de la ley deba hacerse la necropsia, o cuando se proceda al embalsamamiento o cremación del cadáver. En estos casos se realizará la ablación sin requerirse autorización dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus familiares (art. 110). En caso de muerte de una persona, sin que ésta haya expresado en vida su voluntad de ceder sus órganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares más cercanos disponerlo. Al momento de la admisión de un paciente (salvo los casos de emergencia), el establecimiento de salud consignará por escrito la voluntad del paciente de donar, en caso de muerte, sus órganos y tejidos para fines de trasplante, injerto, docencia o investigación o, en su caso, la negativa de hacerlo (art. 41). Los trasplantes sólo pueden realizarse en establecimientos de salud especializados y habilitados (art. 45).
Leyes especiales
Corpore humane est res extra comercii mancipi (El cuerpo humano está fuera del comercio) CC, “art. 8.- Es válido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo…”. LGS, art. 45 in fine “... Los establecimientos de salud sólo podrán disponer de órganos y tejidos con fines de trasplante o injerto a título gratuito” y art. 116: “Queda prohibido el comercio de cadáveres y restos humanos”. Asimismo, el reglamento de la Ley de Trasplante de Órganos, DS 014-88-SA, indica “Art. 3.- Ninguna cesión de órganos o tejidos para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadáver, podrá realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, económico o contraprestaciones de similar o análoga naturaleza. Todo acto en contra es nulo. El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurídicamente de significado económico-patrimonial. Toda cesión o disposición de órganos o tejidos efectuada de conformidad a la ley, responde al supremo valor de la solidaridad humana”. En el mismo sentido, el art. 2 de la ley 27282. El CEDCMP establece: “Comete falta grave contra la ética profesional, el médico que, con propósito de lucro o sin él, propicia o ejecuta tráfico o comercio de material genético, partes de células, células, tejidos u órganos de origen humano, sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que puedan corresponderle” (art. 23). Ley 26497 modificada por la ley 26745 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) establece que el Documento Nacional de Identidad (DNI) deberá contener, entre otros requisitos, la declaración del titular de ceder o no sus órganos y tejidos para fines de trasplante o injerto, después de su muerte (inc. K, art. 32).
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482. La ley 23415, modificada por la ley 24703 y su reglamento el DS 01488-SA rigen la utilización de órganos y/o tejidos de cadáveres o personas vivas que puedan usarse en defensa y cuidado de la vida y la salud de otras personas. 483. Entre las instituciones más importantes que se tratan en esta legislación tenemos: •
Determinación de la muerte
•
Comité de Comprobación de Muerte Cerebral
484. La muerte se produce con la cesación definitiva o irreversible de la actividad cerebral, la que tiene traducción clínica y electroencefalográfica. La constatación de ésta es responsabilidad del médico que la certifica. 485. La muerte cerebral corresponde a la muerte legal de una persona (art. 61 del CC y art. 108 de la LGS). Sin embargo, la LGS establece un criterio adicional para determinar la muerte y éste es la constatación de la paralización de la actividad cardiorrespiratoria. Este criterio, que junto con el anterior, forma el denominado “criterio dicotómico de la determinación de la muerte” ha sido sustentado en el hecho de que los servicios tecnológicos de salud no son amplios ni suficientes en todo el país, de ahí que en aquellos lugares donde no se pueda acreditar la muerte cerebral se validará el fin de la vida con la paralización cardiovascular. 486. Es de tener presente que la legislación especial aclara que por el hecho de la muerte, la persona que en vida es sujeto de derecho, se convierte en un objeto de derecho especial, digno de respeto y piedad. Como tal, el cadáver carece de significado económico patrimonial y, por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes a que se refiere la doctrina y la legislación comparada29. 487. En todo establecimiento de salud autorizado para ejecutar trasplantes debe existir un comité de comprobación de la muerte cerebral y otro de trasplante de órganos, que estará integrado por el director del establecimiento de salud donde se encuentra el paciente o su representante, por el médico tratante y por un neurólogo o neurocirujano. Los médicos que integran el comité no pueden intervenir como miembros del equipo que realice la extracción del órgano ni el trasplante. 488. La comprobación de la muerte cerebral se basa en la constatación y concurrencia, durante treinta (30) minutos al menos y la persistencia seis 29
Morales, J. Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1997, p. 51.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
(6) horas después del comienzo del coma de los siguientes signos: • Ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, especialmente nocioceptivos, con pérdida absoluta de conciencia. • Ausencia de respiración espontánea. • Ausencia de reflejos encefálicos, de pares craneanos y pupilas midriáticas o en posición intermedia, aun ante estímulos fóticos intensos. • Electroencefalograma plano demostrativo de inactividad bioeléctrica cerebral. 489. Esta comprobación tiene lugar después de dos registros silenciosos e isoeléctricos con no menos de treinta (30) minutos de duración cada uno efectuados con un intervalo mínimo de tres (3) horas entre ambos. Se aclara que los citados signos no son suficientes ante situaciones de hipotermia inducida artificialmente o de administración de drogas depresoras del sistema nervioso central. 490. La comprobación y certificación de la muerte cerebral se ha de efectuar por acuerdo unánime de los integrantes del comité. Confirmado el silencio cerebral se puede mantener la circulación y respiración del fallecido por medios artificiales, para asegurar que los órganos y/o tejidos se encuentren en óptimas condiciones para el trasplante. •
Comité de Trasplante de Órganos
•
Trasplante de órganos y tejidos de cadáver
491. Está compuesto por el director del establecimiento de salud donde se efectuará la operación y por los médicos especialistas. Su objetivo es autorizar la extracción y trasplante así como verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. 492. Todo órgano o tejido de un cadáver puede ser utilizado para la prolongación o conservación de la vida humana o con fines de investigación científica. Es de interés público toda actividad médica relacionada con la investigación, obtención, donación, procesamiento y suministro de órganos, tejidos y sus componentes y derivados para fines de injerto de tejidos, trasplante de órganos y otras finalidades terapéuticas o científicas. 493. La extracción de órganos de personas fallecidas se efectuará evitando mutilaciones o disecciones innecesarias y el cadáver debe ser recompuesto con el mayor esmero que su naturaleza exige. 494. En los casos de accidentes en que se produzca y compruebe la muerte cerebral es permisible la ablación de sus órganos o tejidos con fines de trasplante. Se presume, en orden al valor supremo de solidaridad, la voluntad favorable de la persona para la ablación de sus órganos después de su muerte, con la finalidad de mejorar la salud o preservar la vida de una persona (en este caso no se requiere la autorización de los fa-
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miliares del difunto), salvo que expresamente en vida haya manifestado su decisión en contrario y la inscriba en el Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos. •
Consentimiento
•
Información
•
Trasplante entre seres vivos
•
Centros de ablación y trasplante de órganos y tejidos
495. Quien reciba tratamiento en un establecimiento de salud y desee que después de su fallecimiento sus órganos o tejidos sean usados para trasplante, deberá manifestarlo expresamente. En su defecto podrán otorgar dicha autorización el cónyuge, hijos, padres o hermanos, excluyentemente y en ese orden. 496. El paciente receptor de un trasplante debe ser informado por el jefe del comité de trasplante de órganos y tejidos de todas las medidas de seguridad adoptadas para el buen resultado de la operación. Se informará, también, sobre la calidad concluyente de las pruebas efectuadas para determinar la compatibilidad entre los tejidos del receptor y los del órgano a trasplantarse, así como de las reacciones y consiguientes riesgos.
497. El médico debe certificar que el trasplante o injerto no significará riesgo para su vida ni salud del cedente, de esta manera sólo puede realizarse: con órganos múltiples, con tejidos regenerables o restituibles y cuando signifique para el receptor la mejor alternativa terapéutica. 498. Para la extracción de órganos se requiere: — Que el donante sea mayor de edad. — Que goce de plenas facultades mentales. — Que dé un consentimiento informado, el cual debe ser expreso. — Que goce de un estado de salud adecuado. — Que se trate de órgano compatible con la vida del donante y que no disminuya su capacidad funcional o reduzca sus años de vida. — Que se haya certificado la compatibilidad. — Que el trasplante sea con el propósito de mejorar las condiciones de vida. — Que la aceptación del receptor sea libre, consciente y expresa. 499. La extracción de órganos debe practicarse en establecimientos que cuenten con instalaciones y equipos adecuados y el personal médico debe ser calificado y especializado. Los establecimientos de salud incluirán ambientes e instalaciones para la conservación y preservación de órganos y tejidos destinados a trasplantes.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
500. Entre sus profesionales deben contar con psicólogos y psiquiatras que evalúen a los pacientes antes y después de las operaciones, teniéndose en cuenta que sus recomendaciones, formuladas por escrito, serán atendidas por el Comité de Trasplante de Órganos. •
Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos
•
Comité de Solidaridad Social
•
Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes
501. En este Registro el cedente inscribe su voluntad de ceder o no órganos para fines de trasplante después de la muerte. Tiene el carácter de ser obligatorio y de libre determinación. Es dirigido y organizado por el Ministerio de Salud. 502. En él se inscribe obligatoriamente la voluntad de una persona de donar o no sus órganos o tejidos después de su fallecimiento ocasionado por un accidente y la voluntad de una persona que ingresa a un establecimiento de salud para un determinado tratamiento de ceder o no a otro sus órganos y/o tejidos para fines de trasplante, después de su muerte. Esta inscripción se efectuará sobre la base de la copia del formulario suscrito por el donante al momento de recibir tratamiento en un establecimiento de salud. 503. Es un organismo multisectorial que tiene como finalidad difundir los beneficios que se derivan de los programas de trasplantes de órganos y tejidos en cuanto al mejoramiento de la salud y la defensa de la vida de los pacientes necesitados de un trasplante. 504. Para el cumplimiento de su objetivo promoverá los trasplantes sobre la base de su significación humanitaria y social, iniciará campañas de educación cívica y sanitaria. 505. Está integrado por representantes del Ministerio de Salud, Episcopado Peruano, Colegio de Abogados de Lima, Colegio Médico del Perú, Colegio de Periodistas, Academia Nacional de Medicina, Academia Nacional de Cirugía, Asociación Peruana de Facultades de Medicina, Cruz Roja Peruana, Ministerio de Educación, Essalud y direcciones de sanidad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. 506. Es un organismo de integración de informaciones que centraliza los datos sobre los pacientes que requieren un trasplante y de los casos de disponibilidad de órganos, permitiendo la individualización de los sujetos idóneos para recibir trasplantes y establecer las consiguientes prioridades. Los establecimientos de salud autorizados podrán instalar y mantener, para fines terapéuticos, bancos físicos de órganos y tejidos (art. 45, LGS). 507. La legislación Contrasida indica que todo donante de sangre o sus
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componentes, de células, de tejidos o de órganos, debe ser sometido a tamizaje de infección por VIH, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa de los profesionales de salud responsables, así como de su realización en forma negligente, imprudente o imperita30. 508. Recientemente se ha dado la Ley de Fomento de la Donación de Órganos y Tejidos Humanos (ley 27282, DOEP, 8/6/2000) la que promueve, protege e incentiva estos actos médicos. Trata temas como la donación de sangre y componentes sanguíneos, de órganos, tejidos y médula ósea, así como los permisos laborales y licencia para los actos de donación, entre otros. 6.3
CEDCMP 509. El CEDCMP señala que las nuevas tecnologías de trasplantes de células, tejidos y órganos serán regulados por reglamentaciones especiales del CMP vía reglamento, pasando a ser parte integrante del CEDCMP.
7.
Experimentos en seres humanos
7.1
Generalidades 510. La investigación científica es la búsqueda de conocimientos nuevos y se realiza a través de la observación o experimentación. La primera es la forma de ver o apreciar determinados fenómenos, pero sin interferir en su proceso natural. La segunda es todo lo contrario, no es una actitud pasiva sino más bien activa y dirigida, sobre todo, a manipular o intervenir directamente componentes u organismos. Desde hace mucho, las ciencias aplicadas, a través de la investigación científica (género) y de la observación y experimentación (especie), se han encargado de estudiar directamente al ser humano, generando cuantiosos beneficios e incuantificables perjuicios31.
7.2
Marco legal
7.2.1
Leyes nacionales
30 31
Art. 9, DS 004-97-SA (DOEP, 18/6/1997). Varsi, E. Derecho genético. Op. cit., p. 64.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
•
Constitución
•
Código Civil
•
Código de los Niños y Adolescentes
•
Ley General de Salud
—
Consideraciones generales
511. La Constitución regula el derecho de la persona a su integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1) e igualmente reconoce como derecho la libertad de creación científica (art. 2, inc. 2). Asimismo, fija el rol del Estado en lo referente al progreso y avance científico estableciendo como deber del Estado la promoción del desarrollo científico y tecnológico del país (art. 14), siendo uno de los fines de la educación universitaria la investigación científica y tecnológica. 512. El CC32 establece el carácter irrenunciable del derecho a la integridad física (art. 5) y en concordancia indica la prohibición de los actos de disposición del propio cuerpo excepto en casos de estado de necesidad, orden médico o quirúrgico o por motivos humanitarios (art. 6). 513. El CNA garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental (art. 1).
32
514. La LGS parte del principio de promoción por parte del Estado de la investigación científica y tecnológica en el campo de la salud (art. XV). 515. De manera especial, refiriéndose a las técnicas de reproducción asistida, prohíbe la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación y la clonación de seres humanos (art. 7).
El anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil establece lo siguiente: “Artículo 4.- El derecho a la vida, a la identidad, a la integridad psicosomática, a la libertad, a la salud, al honor y demás inherentes al ser humano son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión ni de limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 6”. “Artículo 5.- Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. El genoma no podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Están prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la clonación, la selección de genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos. Lo prescrito en este artículo será desarrollado por una ley especial”. “Artículo 5a.- Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para trasplantes de órganos y tejidos de embriones o fetos muertos. La fecundación de óvulos humanos puede efectuarse sólo para la procreación... Lo prescrito en este artículo será desarrollado por una ley especial”. Cfr.: http://www.congreso.gob.pe/congreso/199798/codigo/CODIGOSlhtm
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—
Consentimiento informado
—
Remisión a normas especiales
—
Investigación post mortem
•
Reglamento de Seguridad Radiológica33
516. Se determina que toda persona usuaria de los servicios de salud tiene derecho a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo (art. 15, inc. d).
517. Con relación a la investigación y experimentación en seres humanos establece que la investigación experimental con personas debe ceñirse a la legislación especial sobre la materia y a los postulados éticos contenidos en la Declaración de Helsinki y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados (art. 28). 518. Sin embargo, no existe en el Perú una legislación especial sobre investigación experimental en seres humanos siendo aplicables, en este caso, los principios de la Declaración de Helsinki.
519. La voluntad del paciente es esencial para realizar, después de su muerte, docencia o investigación sobre su cadáver (art. 41), indicándose que los cadáveres de personas no identificadas o que, habiendo sido identificados, no hubieren sido reclamados dentro del plazo de treinta y seis (36) horas luego de su ingreso a la morgue podrán ser dedicados a la investigación o estudio (art. 114).
520. No se justifica la exposición radiológica de personas con fines de investigación a menos que esté en conformidad con las disposiciones de la Declaración de Helsinski, se ajuste a las directrices del Consejo de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas y se supedite a la asesoría de un comité de ética y a los reglamentos nacionales aplicables. En este caso, la exposición debe ser autorizada previamente por la autoridad nacional y ser efectuada sólo por personas calificadas y entrenadas, y en las condiciones prescritas específicamente (art. 38). 521. Asimismo, las dosis a las que se exponen las personas; con fines de investigación, deberán restringirse de modo que no rebasen los valores que establezca la autoridad nacional en cada caso. Igual se procederá 33
DS 009-97-EM (DOEP, 29/5/1997).
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
con las personas que prestan ayuda voluntaria en el cuidado, alivio o bienestar de pacientes, o de los visitantes de pacientes que tengan incluidos radionucleidos con fines terapéuticos (art. 46). 7.2.2
Normas éticas
522. Debe tomarse en cuenta que el CEDCMP (anexo 2) señala que es deber del médico comprometido en un trabajo de investigación, conocer y cumplir las estipulaciones de la Declaración de Ginebra (juramento de fidelidad profesional)34 a lo que debemos agregar el Código Internacional de Ética Médica35 y la Declaración de Helsinki. 7.2.3
34 35
36
Documentos internacionales •
Declaración de Helsinki
—
Aspectos generales
—
Protocolo de experimentación
523. La Declaración de Helsinki36 establece las recomendaciones para guiar a los médicos en la investigación en seres humanos, estableciéndose que es necesario tomar en cuenta los principios científicos aceptados y basarse en experimentos bien realizados así como en conocimientos teóricos. 524. El protocolo de experimentación será remitido para su estudio y opinión a un comité independiente del investigador y de la enti-
La Declaración de Ginebra fue adoptada por la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial (Ginebra, setiembre de 1948) y enmendada por la XXII Asamblea Médica Mundial (Sidney, agosto de 1968). El Código Internacional de Ética Médica fue adoptado por la III Asamblea General de la Asociación Médica Mundial (Londres, octubre de 1949) y enmendado por la XXII Asamblea Médica Mundial (Sidney, agosto de 1968) y la XXXV Asamblea Médica Mundial (Venecia, octubre de 1983). Adoptada por la XVIII Asamblea Médica Mundial celebrada en Helsinki en 1964, revisada por la XXIX Asamblea Médica Mundial (Tokio, 1975) y enmendada por la XXXV Asamblea Médica Mundial (Venecia, 1983) y la XL Asamblea Médica Mundial (Hong Kong, 1989). Es de señalar que la primera declaración internacional sobre la investigación en sujetos humanos fue el Código de Nuremberg de 1947, surgida a raíz de los experimentos que se realizaron en seres humanos en la Segunda Guerra Mundial. Este Código resalta la importancia del consentimiento voluntario.
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dad que la patrocina. Este comité debe ajustarse a la legislación del país en el que se lleva a cabo el experimento.
—
Idoneidad del profesional médico
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Derecho a la integridad e intimidad
—
Publicación del resultado de la investigación
—
Consentimiento informado
—
Investigación médica no terapéutica
525. La investigación debe ser realizada por personas calificadas bajo la supervisión de un profesional médico.
526. Se respetará el derecho a la integridad del ser humano sujeto a la investigación y deberán adoptarse toda clase de precauciones para resguardar la intimidad del individuo. 527. El médico tiene la obligación de respetar la exactitud de los resultados de su investigación al publicarlos. Los informes que no se ciñen a los principios descritos en la Declaración de Helsinki no deben ser aceptados para publicación.
528. Al participante debe informársele de los objetivos, métodos, beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el experimento puede implicar, así como de su libertad para no participar en el experimento y para anular en cualquier momento su consentimiento. Sólo entonces deberá ser solicitado por el médico el consentimiento voluntario, consciente y por escrito. 529. Cuando quien otorga su consentimiento informado se encuentra en situación de dependencia al médico o lo hace bajo coacción, el consentimiento será obtenido por otro médico que no esté implicado en la investigación y que sea completamente ajeno a la relación oficial. 530. Si el médico considera esencial no obtener el consentimiento informado expresará las razones en el protocolo que se transmitirá al comité independiente. El médico puede combinar la investigación médica con la atención profesional con el fin de alcanzar nuevos conocimientos médicos pero sólo en la medida en que la investigación se justifique por su posible valor diagnóstico o terapéutico para el paciente.
531. En la investigación biomédica no terapéutica en seres humanos, el médico es el protector de la vida y la salud del individuo sujeto a
ACTIVIDADES
•
ESPECÍFICAS
la investigación biomédica cuyos fines sean puramente científicos. Los individuos deben ser voluntarios y de buena salud o pacientes cuyas enfermedades no se relacionen con el diseño experimental. La investigación se interrumpirá si es perjudicial para el individuo. Los intereses de la ciencia y de la sociedad no pueden anteponerse al bienestar del individuo en los procesos de investigación.
Propuesta de normas internacionales para la investigación biomédica en sujetos humanos
532. Para la investigación biomédica en sujetos humanos37 se consideran los siguientes aspectos:
37
—
Ámbito de la investigación en humanos
—
Consentimiento informado
•
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos
—
Aspectos generales
—
Objetivo
533. La investigación en humanos se define como cualquier estudio destinado al avance de los conocimientos biomédicos que no sea considerado elemento de las prácticas clínicas o de salud pública y que suponga intervención o evaluación física o psicológica, la producción, almacenamiento o análisis de expedientes que contengan información biomédica atribuible a personas identificables. 534. El consentimiento informado debe estar acompañado de una evaluación ética independiente de las investigaciones propuestas.
535. La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos es el documento más importante que se ha dictado en materia de bioética (Unesco, 11/11/1997) y si bien no tiene un carácter vinculante, es la base jurídica internacional en que deberán apoyarse los estados miembros cuando quieran contemplar en su legislación nacional reglas en materia de derecho genético. 536. Su objetivo es fijar el marco ético de las actividades relaciona-
Consejo de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas y Organización Mundial de la Salud, 1982. Busca ampliar aspectos que no fueron tratados en la Declaración de Helsinki, así como la adecuación de estos principios a las circunstancias particulares de cada país.
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das con el genoma humano a fin de que no se vulneren los derechos humanos ni se limiten las investigaciones biocientíficas. 537. Es así que, por vez primera, se fija en un texto el marco mundial de las implicancias de la genética sobre el ser humano. Esta declaración es un Código de Bioética Universal y surge como consecuencia del peligro que representaba la ausencia de normas internacionales en materia de bioética. La declaración se basa en el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnológicas sobre el genoma.
—
Investigación en el genoma
—
Consentimiento informado
—
Derecho a la intimidad genética
538. Cualquier investigación, tratamiento o diagnóstico en el genoma deberá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier otra exigencia de la legislación nacional (art. 5, literal a). Investigación beneficiosa: Si una persona no estuviese en condiciones de expresar su consentimiento, sólo podrá efectuarse una investigación sobre su genoma a condición de que represente un beneficio directo para su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de protección estipuladas por la ley (art. 5, literal e). Investigación perjudicial: Una investigación que no represente un beneficio directo previsible para la salud no sólo podrá efectuarse a título excepcional, con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado, sino a un riesgo y una coerción mínima y si la investigación está encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al mismo grupo de edad o que se encuentren en las mismas condiciones genéticas, a reserva de que dicha investigación se efectúe en las condiciones previstas por la ley y sea compatible con la protección de los derechos humanos individuales (art. 5, literal e).
539. El consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada es indispensable en todo proceso de investigación. Si la persona no está en condiciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado (art. 5, literal b). La declaración permite, por razones imperiosas y en estricto cumplimiento de las normas internacionales y los derechos humanos, limitar el derecho al consentimiento informado (art. 9). 540. Toda persona tiene derecho a su privacidad genética. En tal
ACTIVIDADES
—
8.
ESPECÍFICAS
sentido, se debe respetar su derecho a decidir que se le informe (derecho a saber) o no (derecho a no saber) de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias (art. 5, literal c).
Protocolo de investigación
541. Los protocolos de las investigaciones deberán someterse a una evaluación previa, de conformidad con las normas o directrices nacionales e internacionales aplicables en la materia (art. 5, literal d).
Manipulación genética 542. La manipulación genética se realiza en partes o componentes biológicos del ser humano afectando su integridad genética así como sus derechos.
8.1
Concepto 543. Basándonos en el principio de defensa de la vida y de la humanidad, diremos que la manipulación genética es una maniobra sobre la estructura biológica o genética del ser humano que lesiona, desconoce y conculca sus derechos pues se basa en técnicas que intentan modificar el patrimonio genético, variar las leyes naturales de la evolución y del desarrollo humano. Cualquiera sea su fin y utilidad, presente o futura, la manipulación siempre afectará la dignidad de nuestra especie.
8.2
Marco legal 544. Tomando como referencia las normas aplicables a la experimentación humana, el tema de la manipulación genética presenta una característica legal especial.
8.2.1
Código de los Niños y Adolescentes
545. El CNA establece una protección directa al derecho a la vida y la integridad (art. 1), de manera tal que todo niño y adolescente tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción y se le otorga una protección especial respecto de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental. 546. Con este artículo, el CNA se presenta como el primer texto legal en nuestro medio en prohibir la manipulación genética de manera taxativa y expresa, siguiendo la orientación in extenso de la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo considerar que su inspiración la tenemos en la propuesta de la Asociación Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto de Con-
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vención del Niño38. 547. Del análisis del referido artículo apreciamos que es estricto en lo referente a la protección del concebido de las experimentaciones contrarias a la integridad y desarrollo físico o mental del ser humano, no estableciendo límite alguno a la práctica de aquellas intervenciones técnicas cuyos fines sean terapéuticos. El límite está en la realización de aquellos procedimientos genéticos que, en vez de ser aplicados en beneficio del ser humano, sirven fundamentalmente para definir o fomentar el desarrollo de las técnicas biomédicas sin considerar la violación y atentado contra la unidad psicosomática cometida contra el sujeto de derecho. 548. Lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicación legal estricta, es que sólo sería aplicable al niño (desde la concepción hasta los 12 años) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 años) no así a los adultos, pues éstos se encuentran fuera de su ámbito de aplicación legal. 8.2.2
Ley General de Salud
549. La LGS (art. 7), en la misma línea, indica que la fecundación de óvulos humanos tiene como única finalidad la procreación, de manera tal que se descarta la posibilidad de realizar procesos de fecundación con fines científicos o experimentales. Siguiendo el criterio de la legislación comparada se ha tendido a especificar la prohibición de dos prácticas de manipulación genética, como son la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación y la clonación39. Podemos decir que dentro de esta norma está tácitamente prohibida la crioconservación de embriones, ya que ésta es una manipulación genética realizada en la etapa conceptiva, en la que se paraliza el proceso de desarrollo embrional, sin ningún beneficio específico para el concebido, vulnerando el principio fundamental de que el fin de la fecundación de óvulos es la pro-
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Valencia, J. (Derechos humanos del niño. Lima: Instituto de Derechos Humanos, 1990, pp. 114115) alega que en el marco de las sugerencias y recomendaciones presentadas al proyecto de Convención de los Derechos del Niño, la Asociación Mundial de Amigos de la Infancia hizo llegar en 1989 un informe a la Comisión de Derechos Humanos mostrando su preocupación por el silencio que guardaba el proyecto de la Convención respecto de la situación del concebido. La Asociación propuso que el proyecto ampare en sus disposiciones la protección del concebido, puesto que los adelantos científicos referidos a la genética vienen contrariando la dignidad del ser humano. Varsi, E. Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la clonación. 2a. edición. Lima: Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1997.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
creación, no la paralización de una vida humana40. 8.2.3
CEDCMP
550. El proyecto de CEDCMP sustentaba de manera directa el resguardo a la vida humana, incluyendo el respeto al genoma y al embrión humano, siendo contrarias a la ética las intervenciones o manipulaciones genéticas que lo expongan a riesgos o que no respeten su vida, integridad y desarrollo físico o psíquico, o que lo priven de su libertad, o que no sean hechas para mejoría de su salud o de su sobrevivencia (art. 40). El actual Código (art. 84) sólo refiere que los experimentos dirigidos a la obtención de un ser humano mediante partenogénesis, fisión embrionaria, clonación, quimeras o cualquier otro procedimiento análogo son contrarios a la ética; esta norma es muy similar a la existente en el proyecto del Código (art. 42). Asimismo indica que las nuevas tecnologías, tales como las diversas formas de reproducción asistida, la criopreservación de embriones, la utilización de genes humanos con fines experimentales serán regulados por reglamentaciones especiales del CMP, las que formarán parte del CEDCMP (art. 84). 9.
Eutanasia
9.1
Generalidades 551. La Constitución protege la vida y la integridad de la persona (art. 2, inc. 1) y el CC establece que el derecho a la vida y la integridad física son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión (art. 5). De esta manera, el CP tipifica los delitos de homicidio piadoso (art. 112) y la instigación o ayuda al suicidio (art. 113). 552. Las normas éticas del CMP rechazan la eutanasia puesto que se opone a los principios elementales de la profesión médica que están establecidos no sólo en el CEDCMP41 sino también en dispositivos éticos a nivel internacional42.
40
El Comité de Vigilancia Ética y Deontológica del CMP, a través de su presidente el doctor Patricio Wagner, ha dicho que la “Congelación de embriones es un atropello a la dignidad humana y una práctica antiética”. El Comercio. Lima, 21/6/2000, p. A-10.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
9.2
Clases
9.2.1
Eutanasia activa
553. El homicidio piadoso o a petición constituye la eutanasia activa y voluntaria. •
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
•
Elementos constitutivos
•
Realización
554. El bien jurídicamente protegido en este delito es la vida humana.
555. El sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es el enfermo incurable. 556. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de una vida humana, extinción de una vida humana por motivos de piedad, que el acto sea solicitado expresa y conscientemente por el sujeto pasivo, que este enfermo sea incurable y que exista dolo. 557. Es así que los elementos esenciales establecidos por la ley penal son el móvil de piedad (compasión, lástima) del autor, la petición expresa y consciente de la víctima y el padecimiento de una enfermedad incurable (imposibilidad de recuperación, no necesariamente mortal)43. 558. Este delito puede realizarse por comisión (inyección letal) o por omisión impropia (dejar de brindar ayuda o auxilio).
41
42
43
De la declaración de principios podemos deducir claramente que el respeto ante la vida y la persona humana son la esencia espiritual de los ideales médicos y mantienen su legítima vigencia en el quehacer diario y como tributo del arte y ciencia médica a la cultura y a la civilización. El objetivo fundamental de la profesión médica es asistir y defender al ser humano contra todas las causas que puedan ocasionar peligro o daño a la salud o a la vida (art. 59). Entre los derechos del paciente está el que se respete el proceso natural de su muerte, sin recurrir ni a un abusivo acortamiento de la vida (eutanasia) ni a una prolongación injustificada y dolorosa de ésta (distanasia) (art. 41, inc. m). El Juramento Hipocrático establece, como uno de los compromisos del médico, que éste no administre a nadie un fármaco mortal, aunque le haya sido solicitado, ni tomará la iniciativa de una sugerencia de este tipo. Asimismo, la Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial (que incluye el juramento de fidelidad profesional) establece el deber del médico de velar con el máximo respeto por la vida humana desde su comienzo, aun bajo amenaza, y no emplear sus conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas. Bramont-Arias, L. y M. García. Op. cit., pp. 64-66.
ACTIVIDADES
•
ESPECÍFICAS
Penalidad
559. Es un delito atenuado en el que la pena es reducida a diferencia de otros tipos de homicidios. La penalidad es pena privativa de libertad no mayor de tres (3) años. 9.2.2
Instigación o ayuda al suicidio
560. El sistema penal peruano no sanciona el suicidio. No se penaliza al autor pero sí al partícipe del suicidio. Este criterio, contrario a la teoría penal de la participación, es válido por la necesidad de garantizar el derecho a la vida44. El sistema penal peruano establece que la ayuda al suicidio sólo comprende el “auxilio no ejecutivo”45. 561. El CP peruano establece dos comportamientos distintos, el instigar (promover) y la ayuda (colaboración) al suicidio. 562. En este supuesto la eutanasia podría configurarse, respecto de la acción de ayudar, ya sea por acción u omisión a quitarse la vida, es decir, puede tratarse de eutanasia activa o pasiva. •
Bien jurídico protegido
•
Sujetos
•
Elementos constitutivos
•
Agravante
•
Penalidad
563. El bien jurídicamente protegido en este delito es la vida humana.
564. El sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es aquél que por voluntad intenta o consuma el suicidio. 565. Los elementos constitutivos de este delito son: Preexistencia de una vida humana, extinción de una vida humana, acto suicida tentado o consumado, cooperación sea por instigación o ayuda, acatamiento de la instigación o aceptación de la ayuda por parte de la víctima, relación de causalidad y dolo.
566. Se establece como agravante el móvil egoísta. 567. La penalidad es pena privativa de libertad no menor de uno (1) ni mayor de cuatro (4) años. Si el agente actúa por un móvil egoísta la pena no será menor de dos ni mayor de cinco (5) años. 44 45
Bramont-Arias, L. y M. García. Op. cit., p. 71. Roy Freyre, L. Op. cit., p. 244.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
10.
Adecuación de sexo
10.1
Generalidades
568. El sexo es uno de los caracteres principales de la identidad personal. De ahí que la identidad sexual constituya un importante aspecto de la identidad, pues la sexualidad está presente en todas las manifestaciones de la personalidad del hombre46. 10.2
Derecho a la identidad
569. El derecho a la identidad es la facultad que tiene una persona de ser uno mismo, diferente de los demás. Como tal, este derecho se clasifica en derecho a la identidad personal, relacionado con el conjunto de atributos que determinan la individualidad propia de la persona (nombre, edad, sexo, capacidad, etc.); la identidad genética, mediante la cual el ser humano al ser biológicamente un genoma, cuenta con un código genético propio, heredado de sus padres (de donde surge el derecho a la investigación de la paternidad y derecho a conocer el propio origen biológico) y, finalmente, el derecho a la identidad sexual, que garantiza la integridad psicosomática de la persona relacionada con su sexo, de manera tal que se logre la identificación del sexo físico con el que psicológicamente cuenta. Así, el derecho busca la reformulación legal con el fin de lograr la coincidencia entre los diversos sexos (cromosómico, gonádico, anatómico, psíquico y registral) que tiene el ser humano47. 10.3
Problemas jurídicos planteados
570. El debate sobre la legalidad de la adecuación de sexo se centra en determinar si recurrir a esta intervención quirúrgica es ejercitar válidamente el derecho a la integridad, como acto de libre disposición del cuerpo humano, el derecho a la identidad sexual, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2, inc. 1, Const.) o el derecho a la protección de la salud, pero siempre bajo las reglas del orden público y las buenas costumbres. 10.4
Marco legal 571. En el Perú no existe dispositivo legal alguno que regule expresa-
46 47
Fernández, C. El derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992, pp. 287 y 291. Varsi, E. Filiación, derecho y genética. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica. Lima: Universidad de Lima/Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 237-241.
ACTIVIDADES
ESPECÍFICAS
mente este tipo de intervenciones corporales. 10.4.1 Realidad nacional 572. El CC establece que los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, serán válidos cuando su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios (art. 6). “Estos actos excepcionales tienen como claro límite el deber de conservar la propia salud, que es el correlato de un interés social de que cada persona se encuentre en óptimas condiciones para contribuir al bien común”. De ahí que el art. 7 del CC señale que la cesión de órganos o tejidos que no se regeneren no “debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante”48. 573. En este sentido, la adecuación de sexo es un acto válido de libre disposición del cuerpo humano, pues corresponde a un estado de necesidad que consolida el derecho a la protección de la salud y libre desarrollo de la personalidad. 574. Ésta es una referencia legal indirecta ya que en el Perú no existe dispositivo legal que regule expresamente este tipo de intervenciones. 10.4.2 Bases para una regulación jurídica 575. El Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima elaboró unas bases a tenerse en cuenta en una futura legislación49, las que sustentan lo siguiente: • Teniendo como fundamento la libertad, identidad y salud deben permitirse los procesos de adecuación de sexo en casos de transexualismo (base VI). • Son admisibles las intervenciones quirúrgicas tendientes a superar la disociación soma-psique, que presenta el transexual, pues tiene como finalidad adecuar los genitales al sexo vivido (base VII). • Las intervenciones quirúrgicas de adecuación de los genitales al sexo
48 49
Fernández, C. Derecho de las personas. 3a. edición. Lima: Editorial Studium, 1988, pp. 51 y ss. “Bases para una legislación sobre adecuación de sexo en casos de transexualidad y consiguiente modificación del nombre”. Cuadernos de Derecho 1. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Centro de Investigación Jurídica, 1992, p. 61.
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•
•
• •
dinámico deben adoptarse en los casos de transexualismo en los que no sean eficaces otros tipos de terapias (base VIII). La adecuación de sexo debe ser el resultado de un procedimiento judicial reservado, en el que se evaluarán los peritajes, la entrevista con el recurrente, la dimensión del conflicto existencial vivido, informándose al peticionario de las consecuencias de su decisión (base IX). La autorización para la intervención quirúrgica sólo puede ser otorgada a personas no casadas y para la modificación de la inscripción registral se requiere de peritaje que demuestre la incapacidad para procrear (base X). El proceso de adecuación de sexo y la consiguiente modificación del prenombre deben ser tutelados por el derecho a la reserva (base XI). Los deberes y derechos emergentes de las relaciones familiares de quien adecuó su sexo no se alteran (base XII).
10.4.3 Casuística 576. En el ámbito judicial se ha recurrido a procedimientos no contenciosos de rectificación de partida de nacimiento a efectos de adecuar el prenombre del solicitante luego de haberse realizado la intervención médica. 577. Sin embargo, la jurisprudencia ha planteado que para efectos de la adecuación de sexo debe recurrirse a un proceso no contencioso, que es:
... un proceso de conocimiento (ordinario) en el que es posible cambiar la condición civil referente al sexo y consecuentemente cambiar los prenombres, previo peritajes médico físico y psicológico, no siendo procedente plantearlo en un proceso de rectificación de partida de nacimiento50.
11.
Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) 578. El Perú presenta un crecimiento continuo y acelerado en el número de casos de enfermedades de transmisión sexual (ETS) y sida, estimándose que hasta 1997 habían ocurrido no menos de 8 mil casos de sida y que existen de 50 mil a 60 mil personas infectadas por el VIH, de ahí la importancia de crear un marco jurídico especial.
50
Pronunciamiento de la Sala Civil del Callao. Exp. 7806-92/Callao, Segundo Juzgado Civil del Callao.
ACTIVIDADES
11.1
ESPECÍFICAS
Marco legal
11.1.1 Constitución 579. La Constitución es la norma básica en el tema de lucha contra el sida, pues en ella se desarrollan los derechos fundamentales de las personas. 11.2
Legislación Contrasida
580. Existe una legislación especializada que rige este ámbito, se denomina Legislación Contrasida51. •
Plan Nacional de Lucha contra el VIH, el Sida y las ETS
—
Ente encargado
—
Objetivos
—
Funciones
581. Las normas contenidas en este Plan Nacional Contrasida trazan la política para la lucha y determinación de la política de salud que debe aplicarse en el país.
51
582. El Ministerio de Salud es el encargado de la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida) y las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), que se denominará Contrasida.
583. El Plan Contrasida tiene los siguientes objetivos: • Coordinar y facilitar la implementación de las estrategias nacionales de control del VIH/sida y las ETS. • Promover la cooperación técnica y económica nacional y extranjera destinada a la prevención, control y asistencia del VIH/sida y las ETS. • Proponer los cambios legislativos que faciliten y garanticen el adecuado desarrollo de la lucha contra el VIH/sida y las ETS en el país.
584. La entidad que elabore el Plan Contrasida tendrá además las siguientes funciones: • Coordinar las acciones de prevención, control y asistencia del VIH/sida y las ETS con las instituciones públicas y privadas.
Ley 26626 (DOEP, 20/6/1996) y su reglamento DS 004-97-SA (DOEP, 18/6/1997).
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• Promover y desarrollar investigaciones técnicas e intervenciones apropiadas para la prevención y control de VIH/sida y las ETS. • Mantener estadísticas actualizadas de la situación del VIH/sida y las ETS.
—
Características de las pruebas
•
Reglamento del Plan Nacional Contrasida
—
Características de las pruebas
585. Las pruebas para diagnosticar el VIH/sida son voluntarias y se realizan previa consejería. Se consideran casos de excepción el de los donantes de sangre y órganos (art. 4). Los resultados de las pruebas diagnosticadas con VIH/sida y la información sobre la causa cierta o probable de contagio son de carácter confidencial. 586. Dichos resultados e información sólo podrán ser solicitados por el Ministerio Público o el Poder Judicial, siempre que las circunstancias lo justifiquen y únicamente para fines de investigación delictiva. Los profesionales de la salud están obligados a notificar al Ministerio de Salud los casos diagnosticados, aun cuando el enfermo hubiese fallecido (art. 5). 587. Las personas con VIH/sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/ sida (art. 6).
588. Este reglamento del Plan Contrasida52 contiene normas que permiten el logro de los objetivos del Plan Nacional de Lucha Contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida) y las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), denominado Contrasida. Conteniendo disposiciones de aplicación obligatoria en los establecimientos públicos y privados.
52
589. Las pruebas diagnósticas de infección por VIH sólo podrán realizarse luego de consejería y autorización escrita de la persona (art. 11). 590. La consejería preventiva para ETS y para infección por VIH y sida es requisito obligatorio para quienes pretendan contraer matrimonio civil. La consejería podrá ser proveída por la municipalidad respectiva o por el establecimiento de salud más cercano (art. 13). 591. No podrá condicionarse ningún tipo de atención médica o qui-
DS 004-97-SA (DOEP, 18/6/1997).
ACTIVIDADES
—
11.3
ESPECÍFICAS
rúrgica a la realización previa de exámenes diagnósticos de infección por VIH (art. 14). 592. La prueba de diagnóstico de VIH no debe ser requerida como condición para iniciar o mantener una relación laboral, educativa o social (art. 15). 593. Los resultados de las pruebas diagnósticas de infección VIH/sida y la información sobre la causa cierta o probable de contagio, son de carácter confidencial con las siguientes excepciones (art. 16) cuando sean usados por el personal de salud tratante, exclusivamente para brindar atención a la persona infectada (a), cuando sean solicitados por el Ministerio Público o el Poder Judicial si fueren indispensables para la denuncia o acusación fiscal o para el proceso penal por delito contra la salud pública, en cualquiera de sus etapas (b).
Informe sobre los casos de infección
594. Con el máximo respeto al derecho a la intimidad y a la confidencialidad de los datos, los casos de infección por VIH y los casos de sida serán reportados al momento de hacerse el diagnóstico, así como la primera vez que sean atendidos en un establecimiento de salud. También deberá reportarse evolución a sida de los infectados reportados anteriormente y el fallecimiento de éstos (art. 17). 595. Tendrán la responsabilidad de realizar el reporte de los casos de infección los profesionales de la salud que soliciten las pruebas diagnósticas de infección por VIH, los que realicen la primera atención en los establecimientos de salud de aquellos pacientes con diagnóstico previo, los que diagnostiquen la evolución al estadío sida y los que certifiquen el fallecimiento (art. 18).
Manual de Doctrinas, Normas y Procedimientos para el Control de las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS) y el Sida
596. Este manual53 establece como principio que toda persona con VIH/ sida tiene derecho a la atención médica y a la prestación previsional que se requiera. Con este fin, el Estado debe brindar los servicios del caso encargándose al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida) y las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS).
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597. Las pautas legales genéricas son: el donante de sangre o sus componentes, de células, tejidos u órganos debe ser sometido a tamizaje de infección por VIH; para la realización de pruebas diagnósticas de infección por VIH es necesaria una consejería previa así como el consentimiento escrito; la atención médica no está condicionada a la realización previa de exámenes diagnósticos de infección por VIH; la prueba de diagnóstico de VIH no debe ser requerida como condición para iniciar o mantener una relación laboral, educativa o social; la confidencialidad de los resultados de las pruebas diagnósticas; en materia educativa se debe incluir en el currículo académico contenidos preventivos y de control de ETS/VIH/sida y de bioseguridad.
53
Vid. Vía Libre. Manual sobre Legislación Peruana sobre VIH/Sida. Lima, 1997.
TERCERA
PARTE
El médico en relación con el sistema de salud
CAPÍTULO I
Relaciones institucionales
1.
Asociaciones
1.1
Generalidades 598. Constituye un derecho de la persona (art. 2, inc. 13, Const.) el asociarse libremente sin fines de lucro.
1.2
Asociaciones gremiales 599. Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público. 600. Mediante el principio constitucional antes indicado los profesionales pueden agruparse a efectos de defender sus derechos y lograr sus objetivos. 601. Existen dos asociaciones gremiales importantes: el CMP y la FMP. El primero se dedica a la parte ética de la medicina y la segunda a la parte operativa de la medicina (aspecto laboral, derechos, obligaciones y remuneraciones).
1.2.1
Colegio Médico del Perú
602. El CMP fue creado por ley 151731. Es la institución representativa de la profesión médica. Su objetivo principal es velar por la ética médica y por las condiciones administrativas del trabajo médico en el Perú. Está conformado por todos los médicos colegiados del país. 603. Es obligatoria la inscripción en el padrón médico para poder ejercer la profesión.
1
Promulgada el 16 de octubre de 1964.
[177]
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
1.2.2
Federación Médica Peruana
604. La FMP se fundó con anterioridad al CMP. Su objetivo es buscar las mejores condiciones para el desarrollo de la medicina y de los médicos en el territorio nacional. Está integrada por todos aquellos médicos que desean ser defendidos en sus derechos. Su inscripción es facultativa. 1.3
Asociaciones científicas
1.3.1
Sociedades médicas
605. Las sociedades médicas científicas son asociaciones de médicos que, de acuerdo con sus especialidades, realizan una labor de investigación (eventos académicos, publicaciones, etc.) cuyos resultados benefician la labor del médico en el cuidado de la salud. 606. Estas instituciones (que aproximadamente son 72 inscritas en el CMP) si bien no realizan una labor directa de atención al paciente, indirectamente velan por el cuidado de la salud, a través de sus aportes en el campo de la investigación médica. 1.3.2
Academia Nacional de Medicina
607. La Academia Nacional de Medicina está constituida por los médicos más prestigiosos del país, quienes con su experiencia, tanto práctica como teórica, difunden el desarrollo de la medicina. 608. Entre los principales objetivos de la Academia Nacional de Medicina mencionamos: • Participar activamente en el debate y orientación de los problemas del campo de la salud. • Absolver, como cuerpo consultivo, los asuntos que tengan a bien someter los poderes públicos y sus dependencias, sobre problemas concernientes a la salud y la medicina. • Contribuir al progreso de las ciencias de la salud, a través de actividades científicas así como de la investigación de la realidad médico-social del Perú. 2.
Establecimientos de salud
2.1
Aspectos generales 609. Son aquellos centros de salud en donde existe por lo menos un (1) médico.
RELACIONES
INSTITUCIONALES
610. En el ámbito nacional se calcula un promedio de 6.290 establecimientos de salud. 2.2
Clases de establecimientos de salud
2.2.1
Establecimiento de salud público
611. Según el II Censo de Infraestructura Sanitaria y Recursos del Sector Salud de 1996, puede señalarse entre los locales de salud los siguientes: • —
2
Hospital
Concepto
612. Es un establecimiento técnicamente planeado, construido, equipado y administrado para que brinde atención de salud integral (asistencial y preventivo promocional) a través de la consulta externa, emergencia y hospitalización (por más de 24 horas). 613. Cuenta con los cuatro servicios básicos: medicina general, cirugía, pediatría y gineco-obstetricia y tiene un servicio de laboratorio clínico. 614. Se encuentra localizado en capitales de provincia y su número de camas fluctúa entre 20 y 140.
—
Marco legal
—
Clasificación
615. El Reglamento General de Hospitales del Sector Salud2 fue promulgado como consecuencia de los lineamientos de la política del sector salud de acuerdo a los cuales se crea un nuevo enfoque en las funciones del hospital, de esta manera su estructura se orienta a desarrollar actividades de apoyo. 616. Con esta nueva concepción, el hospital es un establecimiento de salud destinado a la atención integral, servicios ambulatorios y de hospitalización, proyectando sus acciones a la comunidad. 617. El Ministerio de Salud, órgano rector del sector, dicta las normas para la planificación, construcción, equipamiento y administración de los hospitales.
618. El Reglamento General de Hospitales del Sector Salud clasifica los hospitales de acuerdo con el grado de complejidad, número de camas y ámbito geográfico de acción. 619. Así tenemos que, según la atención, el hospital puede ser gene-
DS 005-90-SA (DOEP, 25/5/1990).
179
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
ral o especializado. De acuerdo con su dimensión y complejidad serán clasificados tomando en consideración las características de sus instalaciones, la calificación de su personal, así como de la calidad de su equipo. También se tomará en cuenta el número de camas y las comodidades o facilidades que se brindan a los pacientes hospitalizados así como a los ambulatorios.
—
Funciones
•
Centro de salud
•
Puesto de salud
620. Las funciones generales del hospital del sector público son las siguientes: prestación de servicios integrales de salud, docencia, investigación, asesoría y apoyo técnico-administrativo.
621. Es el encargado de desarrollar actividades de promoción, protección y recuperación de la salud. Presta servicios de consulta médica (medicina general, cirugía menor, obstetricia y pediatría), consulta odontológica, inmunizaciones, saneamiento ambiental y visita domiciliaria de enfermería. 622. Algunos centros de salud pueden tener camas de internado. 623. Su radio de acción corresponde a una jurisdicción de 2.000 o más habitantes. 624. Es el establecimiento encargado de desarrollar actividades de promoción, protección y recuperación de la salud, tales como atención médica elemental, primeros auxilios, inmunizaciones, promoción de saneamiento ambiental y registro de información bioestadística. Es atendido por personal auxiliar que desarrolla actividades basándose en manuales e instrucciones que orientan y limitan sus funciones. Recibe supervisión periódica del centro de salud. 625. Estos establecimientos están dirigidos por técnicos de enfermería o por preventores de salud. No hay presencia médica. 2.2.2
Establecimiento de salud no público3
626. Es el conjunto de recursos físicos (planta física, instalaciones, equipos y materiales) que constituyen un local destinado a la atención de la salud. •
3
Consultorio médico particular
Autorizados por el Ministerio de Salud mediante DS 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del Subsector No Público (DOEP, 26/5/1987).
RELACIONES
INSTITUCIONALES
627. A cargo de uno o más profesionales de las ciencias de la salud, adecuadamente instalado y equipado para la atención de pacientes ambulatorios. •
Policlínico
•
Centro médico
•
Hospital privado o clínica
•
Instituto médico o de salud
•
Servicios médicos de apoyo
•
Servicio de apoyo diagnóstico y terapéutico
•
Servicio de traslado de pacientes
628. Integrado por dos o más consultorios que realizan la atención de pacientes ambulatorios y tiene un servicio de enfermería de 12 horas de atención mínima permanente. 629. Cuenta con los cuatro servicios básicos: medicina, cirugía, pediatría y gineco-obstetricia. No incluye hospitalización. 630. Brinda servicio de consulta en diversas especialidades a cargo de un médico, dispensando atención de laboratorio clínico y de radiología. Funciona las 24 horas del día y cuenta con atención de enfermería y botiquín para uso interno.
631. Es el establecimiento de atención médica integral que tiene como función principal la recuperación de la salud a través de servicios médicos y auxiliares de diagnóstico y tratamiento, internamiento y asistencia ambulatoria. 632. Brinda atención tanto ambulatoria como de internamiento en áreas médicas altamente especializadas, que se complementan entre sí. Se encuentra a cargo de personal altamente calificado cuyas actividades están orientadas hacia la investigación y la docencia. 633. Son aquellos establecimientos denominados centro de rehabilitación y terapia física y centro de recuperación y/o reposo, que reciben pacientes en período de convalecencia y que requieren rehabilitación. 634. Brinda servicio de laboratorio clínico, anatomía patológica, radiodiagnóstico, servicio de diagnóstico por imágenes (tomografía axial computarizada, hemodiálisis, ecografía, ecocardiografía), entre otros. 635. Este servicio cuenta con ambulancias debidamente equipadas, así como con personal profesional y auxiliar, con la implementación adecuada para asegurar el traslado de pacientes y cuidando su supervivencia en
181
182
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
tales circunstancias. •
Laboratorio de prótesis dental
•
Centro óptico
•
Centro de atención para dependientes de sustancias psicoactivas
•
Empresa de saneamiento ambiental
636. Es un establecimiento adecuado para la confección de prótesis o aparatos de uso dental, a cargo de uno o más tecnólogos especializados en la materia. 637. Se dedica a la elaboración y comercialización de lentes oculares de refracción para anteojos y/o lentes de contacto. Su funcionamiento está a cargo de un técnico óptico en lentes de montura y de contacto. 638. Es un sistema de tratamiento residencial donde el paciente asume la responsabilidad para el cambio de su vida, libre de drogas y de otras sustancias que generan dependencias. 639. Es aquélla que se dedica a la fumigación, desinfección, desratización y limpieza de ambientes con equipos apropiados y personal especializado.
3.
Deberes profesionales con los colegas
3.1
Marco ético legal 640. La Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial - Juramento de Fidelidad Profesional4, establece que: “En el momento de ser admitido como miembro de la profesión médica prometen solemnemente considerar como hermanos a sus colegas”. 641. Por su parte, el Código Internacional de Ética Médica5 menciona que: “El médico debe comportarse hacia sus colegas como él desearía que ellos se comportasen con él. (...) El médico no debe atraer hacia sí los pacientes de sus colegas. (...) El médico debe observar los principios de la Declaración de Ginebra aprobada por la Asociación Médica Mundial”.
3.2
4 5
Deberes
Ginebra, setiembre de 1948 y enmendada por la Asociación Médica Mundial, Sydney, agosto de 1968. Londres, octubre de 1949; enmendado en Sydney, agosto de 1968, y en Venecia, octubre de 1983.
RELACIONES
INSTITUCIONALES
642. Reconociendo los deberes mundialmente consagrados entre los colegas médicos, el CEDCMP establece los siguientes deberes profesionales: • El médico prestará atención gratuita a los colegas que la requieran, a la esposa e hijos y a los padres que dependen económicamente de él. Este servicio lo realizará previo acuerdo con respecto al momento y lugar, salvo en caso de emergencia en que la atención debe ser inmediata y en el lugar de la emergencia (art. 67). • El médico que solicita los servicios de un colega debe evitarle toda molestia o pérdida de tiempo, recurriendo a la consulta domiciliaria sólo en caso de impedimento físico y, de requerirse servicios de otro colega que reside en un lugar distante, reembolsará los gastos que ocasione su traslado (art. 86). • Cuando un médico se ve imposibilitado, por enfermedad, de atender a sus pacientes y su condición económica es difícil, es deber moral de los colegas, amigos y discípulos, reemplazarle en la atención a esos pacientes desinteresadamente, entregándole los honorarios percibidos (art. 88). • Cuando un médico por un viaje de carácter profesional encomiende su clientela, en su propio consultorio, corresponde al encargado percibir los honorarios, haciéndose cargo de los gastos de alquiler, mantenimiento del local y pago de las obligaciones tributarias que surjan por causa del reemplazo, así como de una compensación económica por el uso del equipo médico (art. 89). • Los médicos se deben respeto mutuo, evitando las expresiones o críticas que puedan herir la reputación moral o científica de cada uno, las que en último término redundan contra el buen nombre de la profesión médica (art. 70).
183
CAPÍTULO II
Relación con otros profesionales de la salud
643. El médico debe respetar la autonomía de los otros profesionales de la salud, tratando con justicia, consideración, respeto y cortesía al personal a su cargo, fomentando su capacitación. 644. La normatividad nacional1 establece que los profesionales de la salud son: médico cirujano, cirujano dentista, químico-farmacéutico, obstetriz, enfermero, médico veterinario, biólogo, psicólogo, nutricionista, ingeniero sanitario y asistenta social. 1.
Odontólogo
1.1
Generalidades 645. El odontólogo trata las afecciones y enfermedades bucodentales y conexas. Desarrolla acciones de carácter integral, de diagnóstico, prevención, promoción, tratamiento, recuperación, rehabilitación y administración de la salud del sistema estomatológico, tanto a nivel individual como de la comunidad. 646. En el Perú la odontología tiene una gran demanda profesional y asistencial. Sin embargo 10.000 personas ejercen ilegalmente la odontología en Lima, de los cuales el 80 por ciento está constituido por técnicos dentales (aquéllos capacitados para trabajar modelos de dientes en yeso). Sólo existen 6.000 odontólogos acreditados en el Colegio de Odontólogos del Perú para ejercer la profesión2.
1 2
Ley 23536, normas generales que regulan el trabajo y carrera de los profesionales de la salud (DOEP, 24/12/1982), DS 019-83-PCM (25/3/1983) y su modificatoria el DS 024-83-PCM (08/4/ 1983), reglamentan dicha ley. “Falsos dentistas invaden Lima”, en El Comercio, 7 de mayo de 2000, Sección B, p. 20.
[185]
186
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647. Recientemente se ha implementado la carrera profesional de estomatología, en la que se estudia el aparato dental y masticador, la lengua, encía y paladar. 1.2
Estudios 648. Los estudios universitarios de odontología tienen una duración de cinco años y un año de internado.
1.3
Colegiación y práctica 649. Para desempeñar actividades profesionales propias de la odontología se requiere tener título profesional universitario y cumplir con la colegiación en el Colegio de Odontólogos del Perú (art. 22, LGS)3. 650. Los odontólogos sólo pueden prescribir medicamentos dentro del área de su profesión.
2.
Químico-farmacéutico
2.1
Denominación 651. Esta denominación, tan específica y técnica, identifica a aquellos profesionales de la salud cuya función es preparar, expender y comercializar medicamentos. 652. Existe otro proveedor de la salud, denominado farmacéutico, cuya función, netamente técnica, es colaborar con las funciones del químico-farmacéutico.
2.2
Funciones 653. Para la LGS (art. 33) el químico-farmacéutico es la persona responsable de la dispensación, información y orientación al usuario sobre la administración, uso y dosis del producto farmacéutico, su interacción con otros medicamentos, sus reacciones adversas y sus condiciones de conservación. Está facultado para ofrecer al usuario alternativas de medicamentos equivalentes al prescrito en la receta, en igual forma farmacéutica y dosis.
3
Cfr. art. 2 de la ley 15251 (DOEP, 16/12/1964. Crea el Colegio Odontológico del Perú) y su reglamento el DS 280-65-SA/DGS, art. 2.
RELACIÓN
CON OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD
2.3
Educación 654. Los estudios universitarios de farmacia y bioquímica tienen una duración de cinco (5) años y un (1) año de internado.
2.4
Colegiación y práctica 655. Para la práctica de la farmacia se requiere obligatoriamente el título profesional universitario de químico-farmacéutico y la matrícula en el Colegio Químico-Farmacéutico del Perú (art. 22, LGS)4.
2.5
Prescripción de medicamentos 656. La LGS (art. 26) establece que sólo los médicos pueden prescribir medicamentos. Los cirujanos dentistas y las obstetrices sólo pueden prescribir medicamentos dentro del área de su profesión. 657. La prescripción de un medicamento debe consignar obligatoriamente su “denominación común internacional” (en siglas DCI), la marca, forma farmacéutica, posología, dosis y período de administración. Quienes prescriben un medicamento están obligados a informar al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su administración pudiera ocasionar y sobre las precauciones que deben observarse para su uso correcto y seguro.
2.6
Venta de medicamentos 658. El profesional químico-farmacéutico que labore en un establecimiento farmacéutico es responsable de aquello que afecte la identidad, pureza y buen estado de los productos que se elaboran, preparan, manipulan, almacenan o suministran en éstos (LGS, art. 66). 659. Se prohíbe la venta ambulatoria de productos farmacéuticos, salvo aquéllos que la autoridad de salud haya clasificado como “productos farmacéuticos de venta sin receta médica que pueden ser comercializados en establecimientos no farmacéuticos”. 660. Los productos farmacéuticos son clasificados por la autoridad de salud, para efectos de su expendio, en las siguientes categorías: • De venta con presentación de receta especial numerada que sólo pueden ser expendidos en farmacias y boticas.
4
Cfr. art. 2 de la ley 15266 (DOEP, 18/12/1964. Crea el Colegio Químico-Farmacéutico del Perú) en concordancia con el art. 1.1.03 del DS. 187-65-SA (DOEP, 16/7/1965).
187
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•
De venta bajo receta médica que sólo pueden ser expendidos en farmacias y boticas. • De venta sin receta médica que se expenden exclusivamente en farmacias y boticas. • De venta sin receta médica que pueden ser comercializados en establecimientos no farmacéuticos. 661. Los productos farmacéuticos que cuentan con registro sanitario5 y están autorizados para su venta sin receta médica pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general. 2.7
Publicidad de los medicamentos 662. La publicidad de medicamentos y recursos terapéuticos naturales se rige por la LGS, el Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines6, así como por los Lineamientos de Publicidad de Medicamentos y Recursos Terapéuticos Naturales7 de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi. 663. La promoción y publicidad de los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica está restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan. 664. Sólo por excepción, y en atención a razones justificadas, la autoridad de salud de nivel nacional puede determinar los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica que pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general, en este caso la publicidad debe remitir al consumidor a leer las instrucciones contenidas en el prospecto o inserto que acompañan el producto.
3.
Obstetriz
3.1
Generalidades 665. En las zonas marginales del Perú un número considerable de personas utilizan el método de parto natural por diversas razones, sea porque la obstetricia no está difundida, los costos de atención no están al alcance de todos o porque piensan que en el hospital le van a cambiar a su bebé por otro.
5 6 7
De acuerdo con la LGS, todos los productos comprendidos en el capítulo III de la LGS, De los productos farmacéuticos y galénicos, y de los recursos terapéuticos naturales, requieren de registro sanitario para su fabricación, importación, distribución o expendio (art. 50). DS 010-97-SA (DOEP, 24/12/1997). Res. 026-1998-CCD/Indecopi (DOEP, 22/5/1998).
RELACIÓN
CON OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD
666. Para llenar este vacío en la atención profesional existen personas con conocimientos empíricos (comadronas o parteras) que atienden a las parturientas. 667. La práctica de la obstetricia se demuestra con el descenso en las tasas de mortalidad materna y de los lactantes. El número de mortinatos (nacidos muertos después de 20 semanas de gestación) o de lactantes que fallecen durante los primeros 28 días después del parto, ha descendido. En todo caso, no todas estas muertes son evitables ya que las anomalías congénitas son la causa más importante de muerte del lactante. 668. La obstetriz se encuentra legalmente apta para prestar atención a la mujer, familia y comunidad en el campo asistencial, administrativo, docencia e investigación dentro del sector público, no público y en el ejercicio privado. 669. Su función más amplia es la asistencia de acuerdo con su preparación curricular que le permite dar prestaciones de salud a la mujer preparándola para su capacidad reproductiva a través de la educación y consulta en la que se aplica los conocimientos del diagnóstico y terapéutica, indica los exámenes auxiliares de ayuda al diagnóstico, prescribe los fármacos necesarios que le permitan conducir a la futura madre hacia una óptima gestación, evitando la morbilidad y mortalidad materno-infantil. 670. La obstetricia es una profesión médica con capacidad preventiva, diagnóstica y terapéutica que presta atención integral en las etapas preconcepcional y concepcional (prenatal, intranatal, posnatal e internatal) y al neonato. 3.2
Estudios 671. La obstetricia es una carrera integrada dentro de las profesiones de las ciencias médicas y de nivel universitario. 672. Los estudios universitarios de obstetricia tienen una duración de diez (10) semestres.
3.3
Colegiación y práctica 673. Dada su especialidad y tecnicismo en el estudio, cuenta con una autonomía académica y profesional8 y la colegiación es indispensable para el ejercicio de la profesión.
8
RM 198-90-SA/DM (DOEP, 20/5/1990. Aprueba autonomía absoluta a profesionales de la salud de la línea de carrera obstetriz con título universitario). Asimismo, la ley 23346 (DOEP, 18/12/1981) reconoce la obstetricia como profesión médica.
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4.
Enfermero
4.1
Generalidades 674. El ejercicio profesional del enfermero se realiza en cuatro (4) áreas funcionales: administrativa, asistencial, docente y de investigación. Se efectúa en dependencias del sector público o privado vinculados a la salud poblacional del país.
4.2
Estudios 675. Los estudios universitarios de enfermería tienen una duración de diez (10) semestres. Se prohíbe la utilización de la denominación de enfermero u otra análoga a quien carezca del título profesional universitario y/o colegiatura respectiva. La especialidad tiene una duración de un año y medio y se da en: cuidados intensivos; emergencia y desastres; neurología; salud mental y psiquiatría; oncología y pediatría.
4.3
Colegiación y práctica 676. El título de enfermero y la matrícula en el Colegio de Enfermeros del Perú son obligatorios para el ejercicio de la profesión (art. 22, LGS)9. 677. En el Perú existen un promedio de 33.000 enfermeros registrados. Sin embargo, este número no se adecúa con la práctica pues existe un enfermero por cada 40 pacientes en los hospitales de Lima, no lográndose cumplir el estándar internacional promedio que es de 15 pacientes por cada enfermero10.
5.
Médico veterinario
5.1
Generalidades 678. El médico veterinario estudia y aplica procedimientos científicos y tecnológicos para la preservación y proyección de la salud animal, la crianza, producción, reproducción y mejoramiento genético de los animales domésticos, buscando la mejora del medio ambiente.
9 10
Cfr. arts. 2 y 3 del DL 22315 (DOEP, 17/10/1978. Crea el Colegio de Enfermeros del Perú) en concordancia con los arts. 2, 3 y 7 de su reglamento el DS 007-78-SA (DOEP, 26/10/1978) y su modificatoria DS 006-90-SA (DOEP, 4/6/1990). Vid. El Comercio, 6 de mayo de 2000, sección B, p. 16.
RELACIÓN
CON OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD
5.2
Estudios 679. Los estudios universitarios tienen una duración de cinco (5) años.
5.3
Colegiación y práctica 680. La colegiación es indispensable para el ejercicio de la profesión.
6.
Biólogo
6.1
Generalidades 681. El biólogo estudia los organismos vivos y sus interrelaciones, considerando los aspectos morfológicos, bioquímicos, moleculares, ecológicos, taxonómicos, etc. Investiga en laboratorios y en condiciones naturales la estructura genética, fisiológica y otros aspectos fundamentales de todas las formas de vida.
6.2
Estudios 682. El régimen de estudio de la carrera profesional es semestral, el plan de estudios consta de diez semestres académicos o cinco años y se obtiene el título profesional de biólogo con mención en biología celular y genética, botánica, hidrobiología y pesquería, microbiología y parasitología y zoología.
6.3
Colegiación y práctica 683. La colegiación es indispensable para el ejercicio de la profesión.
7.
Psicólogo
7.1
Generalidades 684. El psicólogo es el científico que estudia el comportamiento humano contribuyendo al desarrollo del potencial psíquico del individuo para que logre mejores condiciones de vida mediante relaciones interpersonales armoniosas.
7.2
Estudios 685. Los estudios universitarios tienen una duración de cinco (5) años. 686. El título profesional se obtiene por tesis, por la sustentación de un caso psicológico, por la acreditación de tres (3) años de prestación de servi-
191
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cios en labores propias de la profesión del psicólogo, por examen de titulación a la que podrán acceder en forma directa los bachilleres con tesis. 7.3
Colegiación y práctica 687. La colegiación es indispensable para el ejercicio de la profesión.
8.
Nutricionista
8.1
Generalidades 688. El nutricionista es un especialista en el área de la alimentación y nutrición. Su objetivo fundamental es contribuir a la solución de la problemática alimentaria nacional del país, mejorando la calidad de vida del poblador.
8.2
Estudios 689. Los estudios universitarios de nutrición tienen una duración de cinco (5) años. El título que se otorga es el de licenciado en nutrición.
8.3
Colegiación y práctica 690. La colegiación es indispensable para el ejercicio de la profesión.
9.
Ingeniero sanitario
9.1
Generalidades 691. El ingeniero sanitario es el encargado de la aplicación de los principios de la ingeniería al medio ambiente en relación con el agua, aire, suelo, alimentos, vivienda y centros de trabajo, para la protección y promoción integral de la salud.
9.2
Estudios 692. El régimen de estudios de la carrera profesional es semestral, el plan de estudios consta de diez (10) semestres académicos o cinco (5) años y se obtiene el título profesional de ingeniero sanitario.
RELACIÓN
CON OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD
9.3
Colegiación y práctica 693. La colegiación es indispensable para el ejercicio de la profesión.
10.
Asistente social 694. El asistente o trabajador social aplica los principios y leyes de las ciencias sociales para el estudio y tratamiento de los problemas sociales. Formula diagnósticos integrales, contribuye al desarrollo social y humano, facilita alternativas de solución a los problemas sociales, plantea un conjunto de acciones orientadas a la promoción de las familias y comunidades en los aspectos económico, educativo, social y cultural.
11.
Tecnólogo médico
11.1
Generalidades
695. El tecnólogo médico es el profesional capacitado para la aplicación de la tecnología en el área de la salud, empleando modernos equipos electrónicos y adecuando los recursos con que se cuenta en la actualidad. Desarrolla actividades asistenciales que coadyuvan al diagnóstico, tratamiento, rehabilitación de las enfermedades y sus secuelas discapacitantes, mediante la realización de análisis y exámenes de laboratorio. 696. Los tecnólogos médicos fueron incorporados como profesionales de la salud a efectos que realicen el Serums11. 11.2
Estudios
697. Los estudios universitarios de tecnología médica tienen una duración de cinco (5) años. El título que se otorga es de licenciado en tecnología médica y con mención en una de las cuatro especialidades: laboratorio clínico y anatomía patológica; terapia física y rehabilitación; radiología; y, terapia ocupacional.
11
DS. 005-97-SA (DOEP, 22/06/1997). Reglamento de la ley que establece el Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums).
193
CAPÍTULO III
Relación con técnicos y auxiliares de salud
698. La LGS (art. 35) determina que quienes realizan actividades profesionales, técnicas o auxiliares relacionadas con la salud de las personas, están limitadas a ejercerlas en el área que el título, certificado o autorización expedido conforme a ley así lo determine. 1.
Técnicos en el área de salud 699. Dada la gran demanda, tanto en el estudio como en la praxis de la medicina, existen los denominados técnicos de la salud, cuya formación se realiza en un centro de educación superior (no universitario) preparándosele en un período de tres (3) años, en el campo teórico, técnico y práctico para asistir y ayudar a los profesionales de la salud. 700. Los estudios técnicos en salud son: enfermería, laboratorio clínico, fisioterapia y rehabilitación (terapeutas ocupacionales, osteópatas) farmacia, obstetricia, técnicos en radiología, prótesis dental, entre los más importantes.
1.1
Paramédico
1.1.1
Terminología
701. El término paramédico se utiliza cada vez con más frecuencia para denominar a aquella persona con formación médica que trabaja en actividades asistenciales. 702. No existen restricciones en la actualidad sobre quién puede denominarse paramédico. Sin embargo, la LGS (art. 35) refiere que quienes desarrollan actividades profesionales, técnicas o auxiliares relacionadas con la salud de las personas, se limitarán a ejercerlas en el área que el título, certificado o autorización legalmente expedidos determine.
[195]
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1.1.2
Funciones
703. El paramédico es la persona que trabaja técnicamente en el campo de la salud. Está preparado para resolver situaciones de emergencia, participar en el rescate de accidentados y en el diagnóstico, reanimación y traslado de pacientes en estado de salud delicado. 704. El área paramédica brinda cuidados primarios a los enfermos y pacientes, de ahí que se incluyan dentro de ésta las siguientes especialidades: inyectables, primeros auxilios, auxiliar de farmacia, auxiliar de enfermería, auxiliar de obstetricia, auxiliar de laboratorio clínico y mecánica dental (prótesis dental)1. 1.1.3
Educación
705. La preparación académica y técnica del paramédico se realiza en institutos de educación superior (no universidades) y su duración es aproximadamente de tres (3) años. 2.
Auxiliares en el área de la salud 706. Los auxiliares son asistentes de los profesionales de la salud. Sus estudios se realizan en institutos superiores por un período de un año. 707. Los auxiliares en el área de salud son los siguientes: auxiliar de enfermería y auxiliar de farmacia.
1
Ministerio de Trabajo y Promoción Social, Dirección General de Empleo. “Guía ocupacional. Nivel técnico”.
CAPÍTULO IV
Relación con otras instituciones de salud
1.
Centro de prevención 708. La Dirección General de Salud de las Personas del Ministerio de Salud cuenta con un programa preventivo que centra sus labores en la salud escolar y del adolescente a nivel nacional, teniendo una orientación netamente promocional y preventiva (por ejemplo: el Programa Preventivo de Micronutrientes se encarga de realizar actividades para mejorar el consumo y prevenir la deficiencia de vitamina A, yodo, hierro y flúor). 709. Dentro de esta línea de trabajo el programa ha creado a nivel nacional los Centros Preventivos de Atención Integral o también conocidos como Centros de Atención Integral Diferenciada. Su metodología es ofrecer multiservicios a los adolescentes, tales como talleres de habilidades sociales, talleres de manualidades, espacios de recreación y cultura, educación para la salud, consejería y orientación, etc.
2.
Seguro de salud
2.1
Generalidades 710. El seguro de salud es una forma de cubrir o resarcirse de los gastos originados por una enfermedad o dolencia que aqueja a una persona de modo que quien adolece de un mal puede acudir a una consulta médica y seguir un tratamiento que será cubierto por la compañía aseguradora.
2.2
Estructura del seguro de salud 711. El sistema de seguros de salud en el Perú está estructurado de la siguiente manera:
[197]
198
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2.2.1
Seguro privado •
Marco legal
•
Necesidad de una ley general de seguro de salud
712. De acuerdo con la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, ley 267021, el sistema de seguros está conformado por las empresas de seguros y de reaseguros así como sus subsidiarias y los intermediarios y auxiliares de seguros. 713. Las empresas de seguros y de reaseguros operan en dos ramos: 1) el de seguros de vida y, 2) el de seguros generales. 714. La Ley de Seguros mencionada establece (art. 318) que las empresas del sistema de seguros pueden constituir como subsidiarias una empresa prestadora de salud, en concordancia con lo establecido en la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud2.
715. Como puede verse en el Perú no existe una ley general de seguro de salud, siendo necesaria a fin de canalizar adecuadamente la prestación de los servicios de salud a través del seguro privado.
2.2.2
Seguro Social de Salud •
Antecedentes
•
Actualidad
716. Fue creado sobre la base del IPSS3 que fue una institución autónoma y descentralizada con personería jurídica de derecho público interno, dependiente del Poder Ejecutivo que se encargaba de la seguridad social, es decir, ofrecer a los miembros de la comunidad una protección contra los diferentes riesgos mediante sistemas organizados que otorgan cobertura frente a contingencias. 717. Como parte integrante directa de la seguridad social de salud, Essalud4 es un organismo público descentralizado y autónomo, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al sector Trabajo y Promoción Social. 1 2 3 4
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (DOEP, 9/12/1996). Ley 26790 (DOEP, 17/5/1997). IPSS, ley 24786 (DOEP, 24/12/1987). Ley 27056 (DOEP, 30/1/1999) y DS 002-99-TR (DOEP, 27/5/1999).
RELACIÓN
CON OTRAS INSTITUCIONES DE SALUD
•
Objetivo
•
Funciones
•
Prestaciones
718. Su objetivo es dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes, a través del otorgamiento de prestaciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, prestaciones económicas y sociales que corresponden al régimen contributivo de la seguridad social en salud, así como otros seguros de riesgos humanos. 719. Sus funciones son, entre otras: — Administrar el régimen contributivo de la seguridad social y otros seguros de riesgos humanos. — Inscribir a los asegurados y entidades empleadoras. — Recaudar, fiscalizar, determinar y cobrar las aportaciones y demás recursos. — Determinar los períodos de calificación para el otogamiento de prestaciones. — Desarrollar programas de prevención de la salud ocupacional y riesgos profesionales. — Promover la ejecución de programas de difusión sobre seguridad social en salud. — Desarrollar programas especiales orientados al bienestar social, en especial del adulto mayor y las personas con discapacidad. — Desarrollar programas de extensión social y planes de salud especiales a favor de la población no asegurada y de escasos recursos. — Apoyar a la población afectada por siniestros y catástrofes. — Realizar las demás funciones que la ley le encomiende o permita.
720. Las principales prestaciones son: — Prevención y promoción de la salud (educación para la salud así como la evaluación y control de riesgos e inmunizaciones). — Prestaciones de recuperación de la salud (atención médica, medicinas e insumos médicos, prótesis y aparatos ortopédicos imprescindibles y servicios de rehabilitación). — Prestación de maternidad (cuidado de la salud de la madre gestante y la atención del parto, extendiéndose al período de puerperio y al cuidado de la salud del recién nacido). — Prestaciones de bienestar y promoción social (actividades de proyección, ayuda social y de rehabilitación para el trabajo). — Prestaciones económicas (subsidios por incapacidad temporal, maternidad, lactancia y prestaciones por sepelio).
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200
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— •
Programas de extensión social y planes de salud en favor de los no asegurados y de escasos recursos así como los otros seguros de riesgos humanos dentro del régimen de libre contratación. Beneficiarios
721. El ámbito de aplicación de Essalud comprende: — Trabajadores que realizan actividades dependientes o independientes y sus derechohabientes. — Trabajadores del campo y del mar y sus derechohabientes. — Poblaciones afectadas por siniestros o catástrofes. — Pensionistas y sus derechohabientes. — Personas con discapacidad física y mental; personas que carecen de ingresos. — Personas que se afilien voluntariamente; personas que sufren pena privativa de la libertad. — Trabajadores que prestan servicio al Estado en el extranjero. — Extranjeros que ingresan al país en calidad de turistas. — Personas que prestan servicios voluntarios no remunerados en favor de la comunidad, incluyendo a quienes integran organizaciones sociales que brindan apoyo a la población de escasos recursos. — Escolares, universitarios y estudiantes de institutos superiores no universitarios; personas dedicadas exclusivamente a las tareas de su hogar. — Artistas, y otros que pueden ser comprendidos. 2.2.3
Seguro de trabajo
722. De acuerdo con la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud5, el seguro complementario de trabajo de riesgo otorga cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que desempeñan actividades de alto riesgo6. 723. Este tipo de seguro es obligatorio y por cuenta de la entidad em5 6
Ley 26790 (DOEP, 17/5/1997) y su reglamento el DS 009-97-SA (DOEP, 9/9/1997). De acuerdo con el anexo 5 del DS 009-97-SA, las actividades productivas de alto riesgo son las que se detallan a continuación: pesca, producción de petróleo crudo y gas natural; extracción de minerales metálicos, extracción de otros materiales, industria del tabaco, fabricación de textiles, industria del cuero y productos de cuero y sucedáneos del cuero; industria de la madera y productos de madera y corcho; fabricación de sustancias químicas e industriales; fabricación de otros productos químicos, refinerías de petróleo, fabricación de productos derivados del petróleo y del carbón; fabricación de productos plásticos; fabricación de vidrio y productos de vidrio; fabricación de otros productos minerales no metales; industria básica de hierro y acero; fabricación de productos metálicos y construcción de maquinarias; electricidad, gas y vapor; construcción, transporte aéreo, servicios médicos y odontológicos, otros servicios de sanidad y veterinaria.
RELACIÓN
CON OTRAS INSTITUCIONES DE SALUD
pleadora. 724. Los riesgos cubiertos por este seguro son los siguientes: otorgamiento de prestaciones de salud, de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades contraidas por el ejercicio de la profesión. 2.2.4
Seguro escolar gratuito
725. Este seguro, que fue constituido en agosto de 1997 ha atendido consultas gratuitas de patología básica común (bronquitis, golpes, diarreas, dolores pélvicos, esguinces, etc.) y también partos de adolescentes. 726. Desde fines de 1998 se ha constituido como Proyecto Piloto del Seguro Materno-Infantil, previéndose una expansión a nueve regiones del país, con la idea de que cubra todo el territorio nacional.
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Índice temático
Índice temático
Aborto 204, 304, 327, 339, 444, 445 abusivo 415-418 autoaborto 401-404 consentido 405-409 especial 428-435 eugenésico 432-435 ex uterum 436, 437 generalidades 389-396 marco legal 397-399 morfología del delito 400 no consentido 410-414 preterintencional 419-423 sentimental 429-431 terapéutico 424-427 vacío legal 436, 437
Academia Nacional de Medicina 607, 608 Actividades médicas específicas acupuntura 173, 174 autocuidado 160 consejos escritos 175 consejos orales 175 examen de la vista 170 medicina preventiva 158, 590 medida de desviaciones ópticas 170 medida de la presión arterial 169 psicoanálisis 171, 172 psicoterapia 171, 172
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radiografías 167, 168 toma de sangre 161 uso de aparatos médicos simples 169 venapunción 161
Acto de libre disposición del cuerpo humano 19, 252, 297, 474, 476, 479, 480, 512, 570, 572, 573
Acto médico 87, 96, 101, 102, 104-106, 161, 172, 175, 212, 263, 274, 293, 295, 300, 307, 311, 322, 324, 331, 357, 372, 508
Acupuntura, 173, 174
Adecuación de sexo bases para una regulación jurídica 575 casuística 576, 577 derecho a la identidad 569 generalidades 568 marco legal 571
Administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP) 40
Alcoholismo 6, 7, 10, 13, 292, 375
Anticoncepción 438-457 anticoncepción quirúrgica voluntaria 439 femenina 442 masculina 443 Antiguo Perú medicina folclórica 113-115 Asistente social 69, 94, 694
Asociaciones Academia Nacional de Medicina 607, 608 asociaciones científicas 229, 605-608 asociaciones gremiales 226, 229, 599-604 Colegio Médico del Perú 79, 222, 224, 225, 227, 341-345, 601-603 Federación Médica Peruana 228-234, 601, 604 generalidades 598 sociedades médicas 229, 605, 606 Autocuidado 160
Autoridad de salud Ministerio de Salud 1, 3, 4, 8, 12, 15, 16, 26, 28, 35, 37, 50, 51, 80, 119, 126, 163, 221, 233, 247, 346, 376, 441, 505, 582, 586, 596, 617, 708
Auxiliares de la salud 101, 706, 707
ÍNDICE
TEMÁTICO
Biólogo 69, 98, 681-683
Biotecnología 31, 240, 242, 245, 248, 537
Brujería 142
Centro de atención para dependientes de sustancias psicoactivas 638 Centro de hemoterapia 162-164 Centro de prevención 708
Centro de rehabilitación 8, 633 Centro de salud 621-623 Centro médico 41, 630 Centro óptico 637
Certificado médico 87, 101, 236 expedición de 150, 273, 287 falsedad ideológica en certificados médicos 150, 151 Chamanes 117
Charlatanerismo 148, 155
Chukri-hampi-camayoc 115 Clínica 12, 41, 631
Clonación 515, 549, 550 Coca, hoja de 125-127
Códigos profesionales Código de Ética y Deontología 223, 235, 236
Colegiación 82, 84, 86, 90, 157, 649, 655, 673, 676, 680, 683, 687, 690, 693
Colegio Médico del Perú 79, 89, 152, 153, 156, 157, 222, 224, 225, 229, 230, 341346, 505, 601-603 casuística 348, 349 composición 225-227 fines 224 generalidades 224 organismos asesores 227 organismos directivos 226 quejas gremiales 341-345 Colegios profesionales 87, 101, 134, 156, 230 Comadrona 145, 666
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Comité de Auditoría Médica 354
Comité de Vigilancia y Ética Deontológica, 223, 238, 239 generalidades, 237
Comité Nacional de Bioética, proyecto de 240-242, 248 composición y funcionamiento 247 estructura 246 finalidad 243 funciones 245 objetivos 244 Consejo Nacional de Bioética 237
Consejos y recomendaciones orales y escritas 175
Consentimiento informado 234, 267, 291, 299, 301, 302, 449, 452, 464, 498, 516, 528-530, 534, 539 base legal 315-317 excepciones 318, 319 principio general 312, 313 titular 314
Consentimiento informado ad hoc 299 Consultorio médico particular 627
Contrato de asistencia médica 191, 261-311 capacidad 251 caracteres jurídicos 255 características 257 derechos y obligaciones de las partes 258, 259 fin 253 forma 254 normatividad 256 objeto 252 partes 260 requisito de validez 250
Control de la actividad médica 176, 220 aspecto administrativo 221 aspecto ético 222 véase responsabilidad Curanderismo 114, 117, 119, 141-146
Daño 23, 101, 178, 180-182, 187, 191-202, 206, 269, 347, 449
ÍNDICE
TEMÁTICO
a la persona 185, 196, 200 emergente 185 indemnización 189, 201 lucro cesante 185 moral 185, 196, 200 subjetivos 185, 196 ulteriores 199, 200
Deberes del médico asegurar un resultado, abstenerse de 266 dar atención adecuada 263 dar seguridad 271 ex oficio 93, 307 genéricos 273 informar, a 267-270, 288-294, 440, 496, 528 lealtad y cortesía de 264 mantener la fórmula dual médico-paciente, de 265 proporcionar copia de la historia clínica, a 234, 272, 356
Deberes del paciente cooperación e información 277, 278
Deberes profesionales con los colegas 640, 641, 642 Delitos contra la salud pública 29 charlatanerismo 148, 155 curanderismo 114, 117, 119, 141-146 ejercicio abusivo de la medicina 147 ejercicio ilegal del arte sanitario 140-146, 236 generalidades 139, 203-206
Derecho a consentir excepciones 304-306, 318, 319 experimentación 308, 310, 517 formalidad 298, 299, 308, 316, 317, 438, 456, 463, 464, 494, 495, 498, 589, 597 generalidades 295-297, 312, 371 imposibilidad de dar 307 investigación 309, 310, 517 límites 303 objeto 301, 302 tiempo 300 Derecho a la atención adecuada 14, 215, 263, 284
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Derecho a la atención en casos de emergencia 265, 285, 286, 297, 306, 338, 440, 612, 675, 703
Derecho a la dignidad 22, 33, 243, 244, 264, 281-287, 374, 449, 537, 543, 546, 550
Derecho a la expedición de certificados de salud 273, 287
Derecho a la identidad 569 Derecho a la igualdad 282 Derecho a la imagen 25
Derecho a la información de alta 283, 357, 363-365
Derecho a la intimidad 22, 25, 278, 311, 324, 325, 332, 336, 449, 526, 594 excepciones 326, 327, 593 generalidades 320-323 genética 540
Derecho a la no discriminación 282
Derecho a la procreación asistida 463
Derecho a la protección de la salud 19, 20, 22, 53, 285, 332, 570, 573
Derecho a la vida 19, 386, 394, 512, 545, 551, 560 Derecho a no saber 540
Derecho a que se le proporcione copia de la historia clínica 234, 272, 356, 357
Derecho a saber 540
Derecho a ser informado 7, 283, 292, 294, 318, 321, 438, 440, 449, 450, 452 ámbito 291 características 293 generalidades 288, 312
Derecho al consentimiento informado 234, 267, 291, 299, 301, 302, 312-319, 449, 452, 464, 498, 516, 528-530, 534, 539 Derecho médico 322, 340 características 54 definición 53 fuentes 55-62
Derechos del médico 231 goce del año sabático, al 275 percibir honorarios, a 236, 253, 257, 274, 642
ÍNDICE
TEMÁTICO
propiedad intelectual, a la 276, 353
Derechos del paciente 58 atención adecuada 215, 263, 284 base normativa 236 consentimiento informado 234, 267, 291, 299, 301, 302, 312-319, 449, 452, 464, 498, 516, 528-530, 534, 539 consentir, a 295-310, 312, 318, 371, 438, 456, 463, 464, 494, 495, 589, 597 dignidad 18, 22, 33, 243, 244, 264, 281, 374, 449, 464, 537, 543 discriminación, no 282 emergencia, atención en casos de 265, 285, 286, 297, 306, 338, 440, 612, 675, 703 expedición de certificados de salud 273, 287 generalidades 279, 280 igualdad 282 información de alta 283, 357, 363-365 informado, a ser 7, 30, 283, 288, 291, 293, 312, 318, 321, 322, 438, 440, 449, 450, 452 intimidad, a la 22, 25, 311, 320-323, 326, 332, 336, 449, 526, 540, 593, 594
Derechos reproductivos 448, 450
Derechos y obligaciones 258-311 base normativa 236 generalidades 258-260 médico, del 261-276 paciente, del 277-311 Diagnóstico prenatal generalidades 466 marco legal 468, 469
Discapacidad, persona con 247, 375, 376, 719, 721
Distanasia 552
Diversidad biológica 31 Dosaje etílico 305
Ecografía 467, 634
Ejercicio abusivo de la medicina 147, 148, 263
Ejercicio ilegal de la medicina 68, 204, 236, 239 casos 153 CEDCMP 152-157, 223, 238, 239
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charlatanerismo 148, 155 curanderismo 114, 117, 119, 141-146 delitos por la actividad médica 140-148, 203-206, 239 ejercicio abusivo de la medicina 147, 148 expendio irregular de medicamentos 149, 660 falsedad ideológica en certificados médicos 151 generalidades 133, 134, 152 sanciones 135-138, 154-157
Embrión 390, 401-403, 405, 406, 410, 411, 415, 416, 420, 421, 437, 466-469, 540 crioconservación 242, 464, 550 eliminación de 436, 437
Emergencia, atención en casos de 265, 285, 286, 297, 306, 338, 440, 612, 675, 703
Empresa de saneamiento ambiental 639
Enfermedades de transmisión sexual (ETS) 130, 455, 578-597
Enfermedades tropicales 128, 130
Enfermería 621, 625, 628, 630, 700, 704, 707
Enfermero 2, 69, 94, 98, 145, 161, 348, 644, 674-677 Enfermo mental 370, 150 discapacidad 247, 375, 376, 719, 721 generalidades 373-376 Epicrisis 357, 360-362
Especialidad 71-73, 89, 167, 170, 208, 236, 275, 491, 673, 675, 697, 704 Essalud véase Seguro Social de Salud
Establecimientos de salud 3, 14, 35, 106, 111, 180, 272, 286, 353, 357, 363, 364, 371, 373, 442, 454, 481, 487, 491, 495, 499, 502, 506, 588, 590, 594, 595 aspectos generales 609, 610 centro de atención para dependientes de sustancias psicoactivas 638 centro de salud 621-623 centro médico 41, 630 centro óptico 637 clases 611-639 clínica 12, 41, 210, 631 consultorio médico particular 627 empresa de saneamiento ambiental 639
ÍNDICE
TEMÁTICO
establecimiento de salud no público 626-639 establecimiento de salud público 611-625 hospital 1, 3, 8, 11, 64, 73, 111, 120, 150, 210, 216, 218, 219, 238, 359, 612620 hospital privado 631 instituto de salud 632 instituto médico 632 laboratorio de prótesis dental 636 libertad de 81 policlínico 628, 629 puesto de salud 119, 624, 625 responsabilidad del 193 servicio de apoyo diagnóstico y terapéutico 634 servicio de traslado de pacientes 635 servicios médicos de apoyo 633
Esterilización 444, 445, 458, 459 anticoncepción quirúrgica voluntaria 439 anticoncepción quirúrgica voluntaria femenina 442 anticoncepción quirúrgica voluntaria masculina 443 generalidades 438 marco legal 444-457 Estomatología 647
Estudios de medicina doctorado 68, 77 especialidad 71-73, 89, 170, 208, 275, 491 formación de los médicos 63-77 internado 65, 67, 622, 648, 654 maestría 68, 76 residente 71-73, 233, 361 posgrado académico 75 posgrado profesional 70 pregrado 63-66 Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums) 65, 69, 80, 696 subespecialidad 74 titulación médica 68 Eutanasia 58, 204, 304, 382 clases 553-567 generalidades 551, 552 tipificación penal 382-385
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Expendio irregular de medicamentos 149
Experimentos en seres humanos 105, 242, 308, 310 consentimiento informado 516, 528-530, 534 generalidades 510 investigación post mortem 105, 519 marco legal 511-541 protocolo de experimentación 524, 541
Farmacodependencia 6, 11, 375 Fecundación extracorpórea 461
Federación Médica Peruana 228-234, 601, 604 composición 233 funciones 231 generalidades 228-230 objetivos 232
Financiamiento del cuidado de la salud 42-52 Genoma 33, 242, 243, 476, 512, 535-541
Grupos vulnerables 366 Hampi-camayoc 115
Hechiceros 111, 114
Helsinki, Declaración de 517, 518, 520, 522-531
Historia clínica 106, 236, 272, 322, 324, 359 características 311, 351-355, 360 codificación 358 Comité de Auditoría Médica 354 confidencialidad 332, 360 definición 350 derecho a que se le proporcione copia de la 234, 272, 356, 357 marco legal 358 propiedad intelectual 276, 353
Honorarios 148, 236, 253, 257, 274, 642
Hospital 1-3, 8, 11, 64, 73, 111, 120, 150, 210, 218, 219, 238, 359 clasificación 618, 619 concepto 612-614 funciones 216, 620 marco legal 615-617
ÍNDICE
TEMÁTICO
Iatrogenia 206
Identidad, derecho a la 569
Información en materia de salud 25, 106, 239, 267-270, 277, 278, 289-294, 321, 440, 449, 453, 496 límites con la 278 obligación de dar 270, 277 reserva en la 322-325, 357
Informar hechos delictuosos 270, 327, 338, 339, 399
Informe de alta 283, 357, 363-365 Infraestructura 3, 5, 14
Ingeniero sanitario 69, 94, 691-693 Inseminación artificial 461
Instituto de Medicina Tropical 129, 130
Instituto de salud 632
Instituto médico 632
Instituto Nacional de Medicina Tradicional 118, 119, 126
Interés superior del paciente 104, 281 Internado 65, 622, 648, 654
Intervenciones psicoquirúrgicas aspectos básicos 470, 471 marco legal 473
Intervenciones quirúrgicas 19, 87, 101, 110, 112, 298, 306, 316, 458, 575 Intimidad 22, 25, 311, 320-323, 332, 336, 449, 526, 540, 593, 594 excepciones 326, 327 genética, derecho a la intimidad 540 información, límites con la 278 Imagen, derecho a la 25 Intrusismo 60, 92, 142
Investigación 309, 510, 514, 517-523, 525-527, 529-534, 536-539, 541 Inyección intercitoplasmática de espermatozoide 461 Ius in se ipsum 297
Labor ex oficio 93, 307
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Laboratorio de prótesis dental 636 Laboratorista clínico 98, 700 Lex artis ad hoc 100-103
Libertad de establecimiento 81 Lobotomía 471, 472
Magia 108, 110, 114 Mago 113
Manipulación genética 437, 469, 513, concepto 542, 543 marco legal 544-550 Maternidad subrogada 465
Medicamentos 35, 87, 101, 141, 145, 155, 173, 192, 206, 231, 291, expendio 149, 660, 661 experimentación para 87, 101, 308, 516 prescripción, de 236, 268, 294, 656, 657 publicidad, de 662, 664 venta, de 658-661
Medicina forma de enseñanza 64-66
Medicina en el antiguo Perú 107-109 curanderos 114, 117, 119 hechiceros 114 inspiradores 114 intervenciones quirúrgicas 112 mago 113 sacerdote 113, 114 trepanaciones 112 Medicina folclórica 113-115
Medicina preventiva 39, 158, 159
Medicina tradicional 107-127 antecedentes 107 enfermedades 110-112 intervenciones quirúrgicas 110-112 medicina, magia y religión 108, 109
ÍNDICE
TEMÁTICO
Medicina tropical 128-132
Médico 2, 66, 68, 69, 72, 73, 79-81, 83, 84, 86, 88-91, 93-99, 102, 115, 161, 168170, 175, 179-182, 191, 192, 197, 198, 204-206, 208-210, 233, 236, 275, 276, 290, 291, 499, 643
Médico asimilado 98, 99
Médico cirujano 66, 68, 69, 83, 84, 86, 88, 89, 94-98, 102, 115, 210, 275, 644
Médico especialista 72, 83, 89, 170, 208, 275, 491, 499 Médico legista 88, 99
Médico residente 72, 73, 233, 361
Médico veterinario 69, 94, 644, 678-680 Medida de la presión arterial 169
Medidas de seguridad 27
Medio ambiente 31, 35, 245, 678, 691
Menor de edad 13, 251, 367-372 determinación de la edad 367-369 experimentación 545-548, 550 transfusión de sangre 372 trasplante 372
Ministerio de Salud 1, 4, 8, 12, 15, 16, 26, 28, 35, 37, 50, 51, 80, 119, 126, 163, 221, 233, 247, 346, 376, 441, 505, 582, 586, 596, 617, 708 Mortalidad 14-16, 30, 667, 669
Muerte 191, 403, 408, 413, 436, 458, 481, 502, 667 determinación 484-486 experimentación 105, 519 Municipalidad 39, 590
Necropsias 88, 105, 481
Negligencia médica 349 Véase responsabilidad
Nota de alta 363-365
Nutricionista 69, 94, 644, 688-690 Objeción de conciencia 180
225
226
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Obligación del médico 99, 182, 258-260, 262 medios, de 182, 261, 266 resultados, de 261
Obstetriz 2, 69, 94, 291, 644, 656, 665-673 Odontólogo, 2, 69, 98, 291, 645-650, 656
Ojos
examen 170 medida 170
Orden médica 223-234
Organizaciones disciplinarias 156 Colegio Médico del Perú 79, 222, 224-227, 341, 601-603 Federación Médica Peruana 228-234, 601, 604 generalidades 223, 248
Ovodonación, 465
Paciente en etapa terminal, el eutanasia 382-385 generalidades 397 instigación o ayuda al suicidio 386-388, 551, 562 marco legal 397-399 paciente agudamente enfermo 378, 399 paciente terminal 380, 381 Pacientes especiales enfermo mental 373-376 etapa terminal 377-388 generalidades 366 menor de edad 367-392
Paramédico educación 705 funciones 703, 704 terminología 701, 702
Partera 117, 119, 120, 666
Planificación familiar 441 consentimiento 438 marco legal 448-455 métodos 392, 438, 444-447
Plantas medicinales 122-124
ÍNDICE
TEMÁTICO
coca, hoja de 125-127 comercialización 124 generalidades 122 marco legal 123 producción 124
Población 30, 120
Policlínico 628, 629
Política nacional de población 30
Práctica médica práctica ilegal 117, 146 profesionales de la medicina en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales 98 trabajo médico 95, 97, 236 Profesionales de la salud asistente social 69, 94, 694 biólogo 69, 94, 98, 681-683 enfermero 2, 69, 94, 98, 145, 161, 348, 644, 674-677 ingeniero sanitario 69, 94, 691-693 médico veterinario 69, 94, 644, 678-680 nutricionista 69, 94, 644, 688-690 obstetriz 2, 69, 94, 291, 644, 656, 665-673 odontólogo 2, 69, 94, 98, 291, 645-650, 656 psicólogo 69, 94, 98, 171, 172, 684-687 químico-farmacéutico 69, 94, 98, 644, 651, 655 tecnólogo médico 69, 168, 695-697 Propiedad intelectual 276, 353, 662 Psicoanálisis 171, 172
Psicólogo 69, 94, 98, 171, 172, 644, 684-687 Psicoterapia 171, 172
Publicidad de la actividad médica 236
Puesto de salud 3, 119, 624, 625
Quejas administrativas 346 clasificación 341-347 derecho de 340 gremiales 341-345 judiciales 347
227
228
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Químico-farmacéutico 69, 94, 98, 145, 644, 651-664 prescripción de medicamentos 268, 294, 656, 657 publicidad de los medicamentos 662-664 venta de medicamentos 658-661
Radiografías 167, 168
Receta médica 87, 119, 124, 145, 149, 653, 659, 660-661, 663
Recursos humanos 2, 78-80
Registro de atención médica 359
Relación entre médicos 236
Relación médico-paciente 53, 60, 182, 191, 236, 249, 255, 365, 366-388
Religión 108, 113
Residentado 71-73, 233
Responsabilidad 16, 18-20, 22, 23, 51 aspectos procesales 194, 195 exoneración 185, 186 generalidades 197 reparación de los daños 187, 196-202, 347 responsabilidad administrativa 214 responsabilidad civil 178, 181, 193, 198, 207, 208, 323 responsabilidad civil contractual 177, 181, 182, 183-186 responsabilidad civil extracontractual 177, 181, 182, 187-191 responsabilidad civil profesional 138, 178 responsabilidad del establecimiento asistencial 193 responsabilidad del médico y sus utensilios 192 responsabilidad ético-administrativa 323 responsabilidad indirecta 207-213 responsabilidad médica 178, 179, 180 responsabilidad penal 189, 203-206, 323 Sacerdotes 113, 114
Salud, calidad en la atención 215-219, 284
Salud, derecho a la protección de la 19, 20, 22, 53, 285, 332, 570, 573 Salud mental 6-8, 12, 126, 292, 375, 450 Salud reproductiva 7, 292, 448, 450 Sangre 23, 192, 261, 372, 507, 508
ÍNDICE
TEMÁTICO
banco de 162-164 cesión 162-166 sida 584-597 transfusión 105, 192, 372 venapunción 161
Secreto 58, 114, 204, 236, 320, 585, 593 delito 336, 337 excepciones 332, 586 generalidades 328-331, 333-335 notificación de actos criminales 338, 339
Seguro de salud 710-726 estructura 711 generalidades 710 seguro de trabajo 722-724 seguro escolar gratuito 725, 726 seguro privado 712-715 Seguro Social de Salud 3, 4, 32, 36, 41, 52, 60, 716-721
Seguro privado Ley General de Seguro de Salud 715 marco legal 712-714
Seguro Social de Salud 3, 4, 32, 36, 41, 52, 60 actualidad 717 antecedentes 716 beneficiarios 721 funciones 719 objetivo 718 prestaciones 720
Servicio de apoyo diagnóstico y terapéutico 634
Servicio de traslado de pacientes 635
Servicio Rural y Urbano-Marginal de Salud (Serums) 65, 69, 80, 696 Servicios médicos de apoyo 633 Sexo, adecuación de 568-577
Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) 130, 305, 455, 507 cesión de sangre 166, 585, 597 discriminación 587, 592 generalidades 578 marco legal 579-597
229
230
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Plan Nacional de Lucha 581-587 resultado de pruebas 325, 585
Sistema de cuidado de la salud, descripción general del infancia 14-16, 366-372, 513, 545-548, 726 maternidad 14, 366, 466 revisión 1-5 salud del joven 9, 13, 16, 366, 455, 709 salud mental 6, 8, 32, 375 servicio médico escolar 16
Sistema de cuidado de la salud 34-52 administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), 40 entidades prestadoras de salud (EPS) 41 financiamiento 42-52 Ministerio de Salud 1, 4, 8, 12, 15, 16, 26, 28, 35, 37, 50, 51, 80, 119, 126, 163, 221, 233, 247, 346, 376, 441, 505, 582, 586, 596, 617, 708 municipalidad 39, 590 Seguro Social de Salud 3, 4, 32, 36, 41, 52, 60, 716-721
Sociedades médicas 229, 605, 606 Subespecialidad 74
Suicidio 551, 560, 561, 564 instigación 386-388 tipificación penal 387, 388
Tabaquismo 7, 10, 13
Técnicas de reproducción asistida 515 bases para una regulación jurídica 464 generalidades 460, 461 marco legal 462-464 maternidad subrogada 465 Técnicos de salud 101, 180, 208, 269 generalidades 698-700 paramédico 701-705
Tecnólogo médico 69, 168, 695-697 Titulación médica 68, 75
Trabajo médico 95 modalidad 96, 97 Transferencia
ÍNDICE
TEMÁTICO
embriones, de 461 gametos, de 461 intratubárica de gametos 461 Transfusión de sangre 105, 161, 192, 372 límite 585, 597 Trasplante de órganos y tejidos 19, 24, 105 Banco de Órganos y Tejidos 506 cadáveres, de 492-494 centros de ablación y trasplante 499, 500 Comité de Comprobación de Muerte Cerebral 487-490 Comité de Solidaridad Social 503-505 Comité de Trasplante de Órganos 491 consentimiento 495 generalidades 474 información 496 macrotrasplantes 475 marco legal 477-509 menor de edad 372 microtrasplantes 476 Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos 501, 502 requisitos 498 trasplante en cadáver 492 vivos, entre 497 Trepanaciones 112 Unidad de cuidados intensivos (UCI) 378, 379 Vacunación 15, 151, 305 Venapunción 161 Veterinario, médico 69, 94, 644, 678-680 Vida, derecho a la 19, 386, 393, 394, 512, 545, 551, 560 Vida, inicio de la 389, 390, 394 Violencia familiar 6, 7, 375
231
Abreviaturas
Art. CC CEDCMP CMP CNA CPC CP Const.
Artículo Código Civil Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú Colegio Médico del Perú Código de los Niños y de los Adolescentes Código Procesal Civil Código Penal Constitución
D. Leg. D. ley DOEP DS Essalud FMP Inc. LGS LTM IPSS OMS R. Leg. Res. RM RS
Decreto legislativo Decreto ley Diario oficial El Peruano Decreto supremo Seguro Social de Salud Federación Médica Peruana Inciso Ley General de Salud Ley de Trabajo Médico Instituto Peruano de Seguridad Social Organización Mundial de la Salud Resolución legislativa Resolución Resolución ministerial Resolución suprema
[233]